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ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR

Data de 11 de setembro de 1990, a Lei nº8.078, que dispôs sobre a proteção ao consumidor e deu outras providências. Criou-se aí  Código de Defesa do Consumidor, dando vazão à regra do artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988. Também determinou a Carta Magna, em seu artigo 48 dos Atos de Disposições Transitórias (ADCT), que em 120 dias da sua promulgação (outubro de 1988), fosse o Código elaborado, já se percebendo, de pronto,  o descumprimento do prazo determinado ao  Congresso Nacional para sua edição.     

O Código de Defesa do Consumidor, desde sua promulgação foi saudado como o mais moderno diploma legislativo de proteção ao Consumidor, em face de inúmeras inovações que compôs, categorizando os agentes da relação de consumo, tipificando relações, entre outras tantas disposições, mas em linhas gerais inaugurando uma proteção especial ao Consumidor.

Passados mais de 20 anos de sua promulgação já se está tratando de sua atualização  ou revisão. Tal se apresenta como razoável, de vez que são impressionantes as mudanças de vida  e portanto das relações jurídicas e de consumo nos dias atuais. Especialmente a significativa  participação de meios eletrônicos, notadamente a Internet e o recente firme desenvolvimento econômico do país,  alteraram  as relações de consumo e que demandam nova avaliação. 

Para tanto o Presidente do Senado José Sarney nomeou  uma comissão de especialistas visando essa reformulação.  Tal comissão foi composta  pelo Ministro Benjamin Antônio Hermann, Ada Pellegrini Grinover, Roberto Pfeifer, Leonardo Besse,  Cláudia de Lima Marques, encarregando-se dos estudos de atualização e da efetivação de propostas.

O trabalho foi realizado, sem publicidade e cercado de  silêncio. Agora, no entanto, dia  14 de junho do corrente foi entregue ao Senador José Sarney , com o que alguns temas parecem ter sido revelados. As propostas  serão  debatidas com as entidades envolvidas com o sistema de proteção ao consumidor e  serão alvo de audiências públicas com a Comissão.

Em tempos de crédito fácil para a aquisição de todo o tipo de bem e mercadoria, de intensa realização de propaganda relativa a essa oferta há preocupação legítima com seus efeitos . Os tempos de crescimento, de desenvolvimento que vivemos são estimuladores ao consumo, mas que traz consigo algumas armadilhas  que devem ser evitadas.

Alie-se  a isso a melhora da condição econômica de nossa população de menor renda que ascende à classes mais altas e sai em números muito significativos das linhas de pobreza. Tais pessoas que nunca puderam consumir ou o faziam pequena  participação no mercado tem hoje outra condição e perspectiva.

Com isso apresentam-se capazes formalmente de consumir e praticar essas relações jurídicas, sem contar, contudo, com noções básicas de economia doméstica ou pessoal. A  indução a  oferta de bens a “crédito zero” não parece ser efetivamente assim, mas  tem sido capaz de estimular o consumo daqueles que ora vislumbram  o consumo de maneira mais real.

Milhões de brasileiros passaram a ter acesso a relações nunca antes praticadas e bens nunca antes  a eles possíveis. Ingressaram no sistema bancário,  recebem e manejam cartões de crédito , em estímulo significativo às compras, mas sem  a devida capacidade e preparo para  uso e adimplemento dessa nova situação ensejadora de débitos. Trata-se de democratização do crédito  nunca antes vista neste país na dimensão atual. Sem noções mínimas do risco de obtenção do crédito, e com falta de informação, o resultado é que tem se levado muitos consumidores à “quebra”, tornando-se incapazes de cumprir as obrigações assumidas. Mais do que isso, como verdadeiras bolas de neve montanha abaixo, o desequilíbrio  aumenta e inviabiliza a retomada normal e adequada de sua vida econômica, possivelmente com dificuldades  que, se forem passíveis de solução , tomarão muitos anos para reabilitação.

É o que se tem chamado de Superendividamento que tende a se apresentar com um regime especial e distinto de tratamento. O tema  tem chamado a atenção dos especialistas e recentemente muito discutido em todo o País. Importante referir, dentre outros, o trabalho de duas juízas estaduais do Rio Grande do sul – Magistradas Clarice Costa de Lima e  Karen Rick Danilevicz, que de há alguns anos vem se dedicando profundamente ao tema e realizando congressos  palestras Brasil afora para a disseminação das informações e das necessárias discussões sobre o tema, em face do real endividamento dos brasileiros. 

Outra figura exponencial neste cenário é a Professora Doutora Cláudia de Lima Marques, relatora geral da comissão de Juristas e que sustenta a necessidade de atualização  e adaptação do código às novas tecnologias e a fenômenos recentes como o citado. Refere que parte da inspiração das propostas apresentadas tem olhar comparativo na noção de “crédito responsável” do Direito Europeu, de modo à alcançar elementos suficientes e capazes de gerar consumo responsável  e reequilibrar relações  entre partes com capacidades diversas, não sendo aceitável que o fornecedor  leve o parceiro contratual à ruína financeira. Prega ainda que se estabeleçam relações de lealdade e boa fé entre fornecedor e consumidor.Realça ainda  que não é aceitável que uma pessoa em situação de superendividamento  siga obtendo crédito e novos financiamento, quando muitas das vezes já se encontra inclusive com crédito bloqueado nas entidades de proteção ao crédito, cuja informação é fundamental para a conclusão de  contratações e não pode ser ignorada.

Para essa indesejada situação  – não só para o devedor , mas como também para um saudável  sistema de crédito – concorrem intensas propagandas de duvidosa realidade e correção e que oferecem  “juro zero” , o que é incompreensível  e inconciliável com a finalidade comercial lucrativa dos negócios. A informação  de que os preços pagos à vista e a crédito não são os mesmos é de necessidade evidente. A oferta de crédito  resta  imprecisa quando não se tem a exata noção das dívidas de quem busca o crédito, sua real condição de adimplemento. Lembre-se que o inadimplemento de uns acaba por  encarecer a oferta de crédito aos adimplentes como forma de cobrir o débito. Mais. A cobrança judicial dos créditos se insere em um ambiente de processamento das demandas no Poder Judiciário,  o qual não tem sido capaz de  dar respostas em tempo adequado.

A proposta, mesmo sem ter sido divulgada integralmente, contempla  proteção especial ao tema, que antes não  constava especificamente no CDC. Prevê manejo mais eficiente na informação  ao consumidor sobre os riscos do crédito, incrementando práticas mais saudáveis às relações creditícias.

Nunca é de se desconsiderar que chamando para si a tarefa de regular o crédito, o legislativo corre risco de não atingir seu objetivo, isto porque  a efetivação de  novas estruturas de negócios  é sempre mais criativa   que a capacidade do legislador em prevê-las, sendo para nós certo também, que  o ajuste  autônomo e automático do mercado também não é  uma certeza.

Afaste-se  ainda o risco que alguns suscitavam, de que a reforma  ao CDC pudesse ensejar uma  limitação ou redução  dos direitos dos Consumidores , o que parece de forma alguma ter acontecido.

Avançando na proteção  estão tratadas as questões relativas ao comércio eletrônico, que  de maneira estrondosa avança no país.  E não avança apenas em âmbito de relações internas entre nacionais, mas pela característica universal da rede  mundial de computadores – a internet- e a globalização envolve relações de consumo com agentes não subordinados ao sistema legal brasileiro, o que se constitui em enorme dificuldade , a desafiar os experts da comissão.

Uma das idéias dessa revisão/atualização é a de adaptação às formas de consumo que  se instrumentalizam por meio de novas tecnologias, como acima invocado, e que antes não se as previa. Tal se constitui em verdadeira necessidade em face do intenso e crescente uso do meio eletrônico para o consumo. A preocupação  é significativa quanto ao chamado “comércio eletrônico”, de vez que não tem sido pouco, nem pequenos, os problemas que dessa novel forma de comércio decorrentes. O que se encontra em jogo aqui, além  dos direitos individuais dos consumidores é a segurança  desse sistema que veio para ficar,  mas que deve se estabelecer em moldes confiáveis.

O presidente da Comissão, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Herman Benjamin demonstrou  ainda nesta seara a preocupação com tema que deverá compor as alterações , que são os “spams”, os correios eletrônicos indevidos  e não solicitados por quem os recebe , e que são enviados diariamente aos milhões a uma enormidade de destinatários, também vindos de qualquer parte do planeta.. Tais significam prejuízo geral, quer para fornecedores, quer para consumidores e cujos estudos podem significar um melhor contra ataque ao tema. Fala-se que  o CDC avançaria  para impor penalidades administrativas àqueles que se utilizam dessa estratégia inaceitável, inclusive com  a rigorosa punição de proibição de comercializar na rede, retirada do site do ar, etc. Há possibilidade  de incremento no direito de arrependimento em até 7 dias para financiamentos contraídos por esse meio, matéria bastante delicada em se tratando de disponibilização de numerário. O certo é que o descumprimento do CDC será sancionado de maneira mais firme.

A agência do Senado dá conta ainda de que  foram apresentadas três propostas pela Comissão ao  Senador Sarney, tendo sido inclusive objeto de pronunciamento em plenário  por outros senadores.

Além dos temas já referidos,  a possibilidade de reversão de autorização de financiamentos atrelados a desconto consignado em folha de pagamento, nos mesmos 7 dias antes referidos.

Acresceu-se ao artigo 39 do CDC, que trata das práticas abusivas de venda, outras então inexistentes, como a recusa no fornecimento de  cópia do instrumento contratual, o impedimento do bloqueio  de  cartão de crédito que foi alvo de uso fraudulento e a cobrança em fatura de débitos contestados há mais de 3 dias pelo cliente. Incluem-se nessa ampliação a decretação de nulidade  dos contratos que de alguma maneira limitem o acesso  das partes ao Judiciário, assim como dos que prevêem  renuncia ao direito de indenização por benfeitorias necessárias ao imóvel alugado. Nulidade essa também daqueles ajustes que consideram autorização tácita do cliente bancário ou de cartão de crédito o seu silêncio relativamente à valores cobrados, dentre outros.

Proíbe-se o assédio  e a pressão sobre consumidores – com olhar especial para os mais vulneráveis como idosos, adoecidos  – para fazer compras à distância por meio eletrônico ou telefone, o que levará a um reposicionar das vendas realizadas pelo crescente setor de telemarketing.   

A proposta inclui também a regulação das chamadas ações coletivas decorrentes de desencontros comerciais. Aqui a matéria parece bastante mais delicada, em vista de encontrar-se em fase adiantada o novo Código de Processo Civil, cuja sintonia entre ambos os regramentos é um pressuposto, sendo da competência processual civil a definição geral primeira.

Nesse sentido, o  Ministro  Herman Benjamin, quando da solenidade de entrega ao Senador Sarney referiu  que se apresentaram alguns ajustes  processuais, no sentido de ensejar  solução alternativa não judicial capaz de solver os conflitos consumeristas, antes não previstas no CDC.

A referência ao meios extrajudiciais de solução de conflitos é mais do que  esperada e oportuna. Neste particular,  impõe-se algumas referências. Inicialmente nesta seara de escolha de solução de conflito importante  rediscutir a questão da arbitragem , que fora da via jurisdicional, tem crescido a passos largos no país e no mundo. É verdade que há  alguma limitação  deste instrumento em se tratando de relações  de consumo, mas que em alguma medida não deva ser afastada “prima facie”, pois são variadas as relações desta  especialização,  sendo que   em muitas não é razoável  a sua obstaculização.

O que releva, no entanto, é a recente instituição de uma terceira via que vem sendo instituída  país afora, por forte iniciativa das Associações Comerciais (ACIs), das Federações de Associações Comerciais, capitaneadas pela CACB (Confederação das Associações Comerciais e Empresarias do Brasil . Sãos os Postos Avançados de Conciliação Extrajudicial (PACE) e que já estão instalados em número que beira a uma centena. Constituem-se em processo de mediação e conciliação entre  as partes, que se realiza fora dos prédios judiciais, mas que depois de levada à cabo é submetida ao Poder Judiciária para homologação . Essa chancela limita-se  ao exame das condições formais legais da composição das partes, sem avaliação do teor das mesmas . Os resultados já apresentados impressionam pela agilidade, que, na maioria dos casos,  tem sua solução em no máximo  seis meses. Tal se estabelece por meio de convênio com os Tribunais de Justiça para detalhamento e  formalização de sua operacionalização. Ao invés de um julgador para cada causa, com a necessária avaliação e processamento de cada  feito, com o conhecido tempo de demora, ao Judiciário incumbe apenas o controle desta atividade. Tem sido saudada com muita ênfase pelo Poder Judiciário que  vê os PACEs, com uma solução bastante criativa, eficiente  e segura.

As propostas entregues pela comissão sofrerão distintas análises, no sentido de buscar o seu aperfeiçoamento. Serão analisados pelo Ministério da Justiça e por entidades civis como a Ordem dos Advogados do Brasil, Federação Brasileira de Bancos (Febraban) e a Associação Brasileira de Cartões de Crédito e serviço(Abecs).  Foi referido por igual que contribuições ao projeto de atualização poderão ser recebidas pelo serviço do Senado Federal, chamado “Alô Senado”, para o qual já foram algumas enviadas.  Quanto mais  segura for a promulgação, quer por conta das avaliações de diversas entidades, quer pelos operadores do direito, ou  ainda pelas Comissões internas do Senado, melhor se apresentará o resultado.

O instrumento das Audiências Públicas, que se realizarão  juntamente com a Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle do Senado (CMA) que se dará em diversas capitais brasileiras, possivelmente entre agosto e setembro, evidentemente reforça o espaço democrático aberto para a produção de uma atualização própria e capaz de atender aos anseios da sociedade. Está prevista a entrega do  anteprojeto, devidamente  concluído para  o mês de outubro

A entrega do anteprojeto finalizado deve acontecer em outubro. Em assim sendo há real possibilidade de que o mesmo comece a ser votado pelo Senado ainda este ano. Senadores vários referiram que darão ao andamento a celeridade  devida.

 

 

André Jobim de Azevedo
Advogado, Professor Universitário
Vice Presidente da FEDERASUL/ACPA
Superintendente da Câmara de Mediação de Arbitragem de Porto Alegre
CACB -FEDERASUL

Vem aí o mutirão da conciliação

*André Jobim de Azevedo

 

A realidade dos conflitos na vida empresarial requer uma solução ágil, eficiente e barata para beneficiar a economia e evitar que muitas empresas entrem em dificuldades. Nosso Judiciário não tem apresentado condições de resolver os problemas no tempo adequado e os empresários não podem perder tempo nem recursos para manter um processo demorado. Neste cenário, foram criadas os MESCs – Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos – entre eles, a Conciliação.

Instrumento moderno, eficiente, seguro a Conciliação conduz para uma ágil solução do conflito e tem o poder de reconduzir a atuação à normalidade pela rapidez das soluções. A experiência da Federasul, desde o ano passado, com a atuação da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Porto Alegre, demonstra que implantar a rede da Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial (CBMAE), um programa da Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil (CACB), foi uma decisão acertada.

E para dar maior abrangência ao trabalho, integramos o Mutirão de Conciliação Empresarial, para atender empresários que precisam de solução rápida e eficiente para seus conflitos. Ele vai acontecer entre os dias 6 e 11 próximos quando estarão sendo atendidos problemas referentes à rescisão contratual, inadimplência e quaisquer outros conflitos empresariais.

Sempre é bom lembrar que a conciliação é uma forma de solução de conflitos extrajudicial, com procedimento ágil e confidencial. É o método em que um conciliador tem a função de aproximar as partes para negociarem diretamente a solução das divergências. Estamos diante de uma ótima oportunidade para que as empresas resolvam eventuais problemas de forma amigável e econômica.

É fácil participar do mutirão. Basta relacionar as pendências e encaminhar à secretaria da Câmara, localizada na sede da Federasul, a qual deve ser previamente contatada para detalhamento.

O Mutirão Nacional de Conciliação já está sendo promovido, em outras cidades, pela CBMAE que estima resolver, no País,  mais de 3000 casos de conflitos, envolvendo mais de uma centena de empresas. Estaremos integrados ao movimento nacional em favor da Conciliação, caminho esse que  tem como fundamental contribuição para seu desenvolvimento a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça.

 Todos querem uma rápida solução de seus problemas para dar continuidade aos seus negócios. E o Mutirão é capaz de desenvolver soluções conjuntamente com os envolvidos. 

 

*Vice-Presidente e Superintendente  da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Porto Alegre, da FEDERASUL

A nova regência processual Civil, a CLT e os Métodos Adequados de Solução de Conflitos: observações

André Jobim de Azevedo

 

I Introdução

 

Ao iniciar este texto é indispensável  o  registro de saudação à entidade promotora da Edição.  A Academia Sul-Rio-Grandense     de Direito do Trabalho-ASRDT- apresenta-se para ocupar o espaço desejado e devido de formulação científica e suporte à matéria trabalhista, quer substancial, quer adjetiva.  Buscando levar os patamares de discussão a níveis técnicos elevados, vale-se da Comunidade  Acadêmica, notadamente seus Acadêmicos Sul-Rio-Grandenses Titulares, Honorários e Correspondentes, bem como alguns membros da Academia Brasileira de Direito do Trabalho- ABDT- para  abordar em sua primeira iniciativa editorial o tema de maior relevância e atualidade para o Direito Processual do Trabalho.

Com a vigência do Novo Código de Processo Civil, já nem tão novo assim, mas de vigência recente por conta da “vacatio legis” prevista, volta-se a  discutir a extensão da aplicação do artigo 769 da CLT. Objeto de anos de observação e discussão – acadêmica e jurisprudencial -sobre estes limites, a Edição de Novo CPC, retoma de maneira clara o trabalho.

Um novo código Processual que pretende mudar significativamente a lógica do litígio, para, superando a histórica moção de adversarialidade, propor como princípio norteador a principiologia de colaboração entre os partícipes.  De se registrar aqui que essa nova regência prevista expressamente pelo CPC (  artigo 5º e 6º) no sentido da colaboração entre os envolvidos, é, desde sempre, linha mestra nos Métodos Extrajudiciais /Adequados de Solução de Conflitos. Estes aliás fortemente estimulados e prestigiados no novo Código.          

Parabéns pela iniciativa, a qual contribuirá de maneira decisiva para o estabelecimento de interpretações seguras e adequada estabilidade das decisões judiciais. Mesmo sem ser objeto deste texto, sendo que outros articulistas a tanto atenderão, não se pode, pelo menos referir a Iniciativa do Tribunal Superior do Trabalho na Edição da Instrução Normativa nº39 para regulamentar a matéria, mas que , no entanto, “data maxima venia “ não parece compor o rol de deveres e atribuições de competência da Corte Superior Trabalhista, com alguma evidência de inconstitucionalidade.

É na observação dos Métodos Alternativos de Solução de Conflitos que centraremos  a  investigação e formularemos as ainda provisórias conclusões.

Indubitavelmente, o direito ao trabalho é comum e inato à toda a pessoa humana, pois é através dele que o indivíduo extrai o necessário sustento para a subsistência própria e de seu núcleo familiar. Na atual conjuntura social, não se afigura possível negar tal relação de dependência.

Não por outra razão, o artigo 23 da Declaração Universal dos Direitos Humanos[1] reconhece que: “toda a pessoa tem direito ao trabalho” e, além disso, “tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social”.

Ocorre que, não obstante seja intrínseco à pessoa humana, esse direito não tem apresentado correspondentes índices de efetividade.

No segundo trimestre do ano de 2016, o Brasil alcançou a maior taxa de desemprego já registrada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), cuja apuração teve início no ano de 2012. No total, são 11,4 milhões de brasileiros que estão desocupados, o que corresponde a 11,2% da população em condições de trabalhar[2].

Em abrangência mundial, a Organização Internacional do Trabalho estima que até o final de 2016 haverá 199,4 milhões de pessoas desempregadas[3], sendo a significativa desaceleração das economias emergentes uma das suas principais causas.

Tais dados são alarmantes, haja vista que, como sustenta José Claudio Monteiro de Brito Filho, “a falta de trabalho acaba gerando o discurso de que é necessário reduzir as condições de trabalho existentes para acolher os trabalhadores excluídos do mercado, em lógica que somente favorece a concentração de riqueza e o alargamento das desigualdades”[4].

Aliás de, há muito, tal situação ser objeto de análise pela disciplina histórica do Direito do Trabalho. Durante a Revolução Industrial, a insuficiência de postos de trabalho, em detrimento do excesso de mão-de-obra disponível no mercado, acarretou aquilo que se convencionou chamar de “questão social”[5], cujos principais exponentes foram o aviltamento salarial, a imposição de jornadas extenuantes e péssimas condições de trabalho, muitas vezes caracterizado como degradante ao obreiro, com consequências igualmente nefastas à família pela utilização de meias forças (mulheres e crianças) no processo produtivo.

De fato, conforme sustentado pela Organização Internacional do Trabalho, “em um cenário em que o PIB cresce pouco, de maneira não-sustentada e baseado em setores com baixa capacidade de gerar postos de trabalho de qualidade, dificilmente pode se esperar avanços na redução do déficit de trabalho decente”[6].

Dada a atual situação de crescente desemprego e as perniciosas consequências que ele pode acarretar aos direitos trabalhistas, afigura-se pertinente, à luz das diretrizes emanadas pela Organização Internacional do Trabalho, conceituar o trabalho decente, bem como analisar a sua efetividade no plano nacional, ao que se propõe o presente estudo.

Os conflitos sociais  são inevitáveis na sociedade. De há muito afastou-se a precária solução pela via da vindita, a  conhecida Lei de Talião, o  “olho por olho, dente por dente” cujos resultados além de impróprios favoreciam , independentemente de razão ou justiça, aos mais fortes. Ao Estado delegou a sociedade o poder-dever de dizer e realizar o direito, a chamada Jurisdição, “Juris et  dictio”. Salvo em honrosas e especialíssimas condições é admitida a reação privada, cercada de limites como proporcionalidade e premência. O instrumento civilizado daí nascente é o Processo. É por esta via que se deve buscar a solução dos conflitos.

O cenário contemporâneo das relações sociais é  complexo e em vias de mudanças permanentemente o que se reflete por óbvio nos conflitos e em suas soluções , também  complexizando-os em medida significativa.

O Admirável mundo novo nos cerca nesta segunda década do século XXI. É surpreendente o que, por vezes não percebemos, mas é a atual realidade. A evolução dos meios de transporte e de comunicação parecem ter-nos levado a este estado de coisas. Vivemos a era da tecnologia e da velocidade. Para tudo. Comunicamo-nos  com inimaginável dinâmica e somos capazes de atingir a qualquer localidade do globo em questão de horas. Assistimos a acontecimentos onde quer que eles aconteçam segundos ou minutos após  sua ocorrência, em vivas reproduções filmadas e sonorizadas, muitas vezes ao vivo. O mundo parece pequeno. As redes sociais estão aí para comprovar.

Essa condição  que  nos cerca, nos faz partícipes desse cenário contemporâneo não como meros expectadores ou testemunhas, mas verdadeiros atores protagonistas.

Ao mesmo tempo perderam-se as referências antes vigentes relativas às grandes nações, aos grandes líderes,  às instituições, às tradições, às profissões, aos partidos políticos e às agremiações. O centro do mundo passa a ser o indivíduo, como autor-referência, convivendo com a enorme diversidade e pluralidade evidentes. As noções de destaque social  efêmeras e calcadas nas mais diversas situações e diluição ou fragilidade de lideranças capazes de bem estimular visões mais próprias da corrente atribulada vida contemporânea.

A vida realmente está diferente e o mundo em constante mutação. Decorrem daí  significativas alterações no mundo econômico no mundo do trabalho e consequentemente nos modos de solução de conflitos, portanto no processo e outros.

As relações de soluções de conflitos  que compõe  estas observações por certo  também são bastante distintas daquelas que historicamente manejamos. Por igual os sujeitos sociais e sujeitos econômicos desse processo produtivo igualmente distinguem-se.

Atribuo à essa novel condição jurisdicional, produtiva e mercadológica alterações patentes na sociedade  e necessariamente em seus sujeitos econômicos e não econômicos, onde causa e efeito se confundem.       

As relações econômicas até a  bem pouco tempo eram restritas, limitadas e envolviam números muitíssimo menores de sujeitos. O mundo cresceu e ao mesmo tempo  tornou-se menor.  O mundo do direito, do trabalho e os meios de solução de conflitos são objetos diretos e  reflexo da nova realidade.

O processo, referido instrumento estatal de solução de conflitos não tem sido, no entanto, capaz de atender às novas demandas. Nosso país maneja judicialização extremada desses conflitos sem qualquer parâmetro de comparação no mundo. São milhões de novas demandas encaminhadas ano após ano, em volume invencível, ao Poder Jucidiário, quer civil, quer especializado do trabalho .

A finalidade deste ensaio é no sentido de uma abordagem crítica e ao mesmo tempo propositiva no que respeita ao processo judicial, aos MESCS( Métodos ExtraJudiciais de Solução de  conflitos) com a percepção do mundo novo que nos cerca.    

Recentemente o mundo produtivo  buscava atender às necessidades vizinhas de bens produtos e serviços e a preocupação dos negócios estabelecia-se  a partir  de  noção tímida , acanhada, de competição com conhecidos concorrentes, da rua, da cidade , do estado , do país, este último apenas para os grande agentes da produção que conseguiam avançar para atuações nacionalmente  ocorrentes.

A percepção, contudo, de que as distâncias encurtaram e que os horizontes produtivos elasteceram tornou-se um fato. Deixa-se apenas de  focar a atuação produtiva e comercial em seu redor para perceber um entorno ilimitadamente  existente e capaz de ameaçar  a qualquer um e a todos  por conta de  disputas que vão para muito além dos limites históricos e geográficos referidos.  São milhões de relações jurídicas potencialmente geradoras de milhões de conflitos entre os interessados.

Ao mesmo tempo, a perspectiva  de livre circulação do trabalhador pelo mundo recrudesce, limitando-se a  situação  internamente aos grandes mercados comuns, mas que convive com inúmeras atividades que passaram a desnecessitar a presença física dos trabalhadores no antes local de trabalho, com pouco ou nenhum prejuízo de sua ausência, e até com vantagens significativas. Os meios telemáticos de  contribuição  insuperável para isto, estão envolvidos com  a vida acentuadamente urbana. Convivência essa centralizada nas  cidades, que não mais comportam   tanto atropelo, resultando em enormes dificuldades de mobilidade urbana.

A facilidade de comunicação e transporte de bens, mercadorias e pessoas ensejou mudanças significativas na vida econômica do planeta e na atuação  empresarial. Descobriu-se no oriente global, uma região do planeta de abundante mão de obra e condições de produção infinitamente melhores e mais econômicas do que aquelas existentes nos próprios locais originários de produção e consumo desta. Para lá foram transferidas unidades empresarias completas que se justificavam por essa vantagem econômica que a distância, antes intransponível, ora se  supera  pelo moderno transporte. É imperiosa a alteração  e transferência do resultado do trabalho, de sua  produção aos destinos de uso e consumo em volumes gigantescos e cuja escala barateia novas linhas de distribuição .

A globalização da economia como norte competitivo impondo à produção cada vez maior especialização e qualificação, pena de quebra do negócio. Cinde-se o processo produtivo como via dessa melhoria de atuação  necessária. Entrega-se a terceiro partes não essências ou finalísticas do trabalho, àqueles que tenham estas atuações parciais como centro da sua atividade, e, portanto, com condições de melhor fabricar, prestar serviços, compondo um todo de melhor resultado final. É a  participação coletiva e seriada de várias empresas, cada uma com seu mister para atender às exigências de consumo, cada vez mais intensas. Os conflitos decorrentes dessa tumultuada realidade são inevitáveis.

A inafastável necessidade de aprimoramento da gestão e administração  empresariais é questão de sobrevivência, não só da pessoa jurídica, mas especialmente para aqueles que de seu trabalho dependem. A própria empresa precisa readequar-se às novas exigências de seus clientes, da sociedade, do mercado, sem os quais não tem qualquer  possibilidade futura ou mesmo presente. Nesse teor incluem-se os conflitos sociais e os métodos de sua resolução que devem por igual  aperfeiçoar a pacificação social e seus instrumentos, processos judiciais ou não. 

Interessante trecho que bem avalia esta realidade pelo estudo crítico de Feliciano:

 

“Com efeito, a globalização econômica e a revolução tecnológica – ambos fenômenos contemporâneos à pós-modernidade, senão a ela inerente – sinalizam para a desterritorialização das relações de trabalho (POCHAMANN, 2006:65), obtendo-se trabalho mais ou menos subordinado nas distâncias mais abissais e nos mais diversos e inusitados pontos do planeta. O exemplo de THOMAS FRIEDMAN é emblemático: a Infosys Technologies Limited, pérola da indústria de TI indiana, pode convocar reuniões virtuais com os principais elos de toda a cadeia global de fornecimento de qualquer de seus projetos, estabelecendo diálogos em tempo real com seus designers estadunidenses, fabricantes asiáticos e programadores indianos; na verdade, a empresa “gira” 24 horas por dia nos 365 dias ao ano, considerando-se a atividade de seus colaboradores em vários pontos do mundo: nas costas oeste e leste dos Estados Unidos, no distrito de Greenwich (Londres), na própria Índia, em Cingapura, em Hong Kong, no Japão e até na Austrália” (FRIEDMANN, T. L., 2005, 14-15)[7]   

                         

É assim um realidade desafiadora, que ao lado dessas observações, maneja por igual, assento constitucional que  não só evidencia a necessidade de proteção do ser humano em sua condição individual e de dignidade , e entre estes  o trabalhador, mas também o adequado exercício da atividade produtiva e econômica com liberdade capaz de manter possível  e viável aqueles que concedem o trabalho. Nesta seara os conflitos são muitíssimos a desafiar os juristas a adequado manejo de solução de conflitos.

Sob o ponto de vista processual essa realidade é cada vez mais litigiosa, no sentido de que dessa complexidade um número muito maior de quezilhas  são geradas e lançadas para necessária solução. O processo que tem essa inafastável obrigação,  no entanto, não tem sido capaz de boa resposta social.

Historicamente buscando efetividade digladia-se entre as importantes diretrizes da celeridade e segurança jurídica. Elementos indispensáveis nesta equação, mas cujo equilíbrio revela-se delicadíssimo. No particular, o processo, quer cível , quer trabalhista não mais atende aos anseios da sociedade organizada. Sabido por todos que, a despeito da importante regência legal, quer da CLT, quer em execução da Lei do Executivo Fiscal, quer do CPC, tais não  têm atendido ao seu desiderato. Como sabido, este último, por conta do  artigo 769, da CLT de aplicação subsidiária nos casos omissos, tem sim grande importância para as demandas especializadas do trabalho. Agora também, por expressa disposição processual, o novel artigo 15º que  determina que na ausência de  normas que regulem o processo trabalhista suas normas sejam aplicadas supletiva e subsidiariamente

Vencido o período de vacância (art.1045 NCPC), nova regência processual civil tem ainda indefinidos contornos de aplicação às demandas laborais. O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) vem à ordem jurídica buscando recompor em termos  mais próprios a finalidade maior a que se destina, a de bem resolver os conflitos  postos aos efeitos da tão desejada paz social.

O histórico dos processos judiciais civis e trabalhistas é em desfavor dos mesmos já que não se mostraram capazes de entregar aquilo que é sua obrigação em termos razoáveis, quer quanto à segurança jurídica, quer quanto à sua concretização.

Por óbvio, sabido por todos, que o tempo de solução de demandas tem  ligação direta com a complexidade de seu objeto e o espaço que as regras  processuais alcançam ao jurisdicionado em termos de disponibilização de demonstração de suas razões. Quanto maior essa condição, necessariamente maior o tempo de sua conclusão. Quanto mais restrita, maior será a condição de celeridade e tempo de duração do processo. 

Em verdade essa fragilíssima equação vem atormentando os estudiosos do Processo na busca de uma perfectibilização.  O novo CPC é mais uma importante tentativa de avanço social pela via de qualificação dos  instrumentos de composição dos conflitos.

Ainda mais em uma sociedade contemporânea que se apresenta com novos e profundos desafios, com seus rumos ainda hesitantes.

 

II A previsão constitucional e legal.

 

Nesta breve e reduzidíssima abordagem  introdutória espera-se identificar alguns aspectos necessariamente ponderáveis da realidade em cotejo com as disposições constitucionais legais pátrias notadamente processuais  que regulam a sociedade brasileira, quer no que tange aos seus cidadãos particularmente, quer no que respeite às vias de solução dos inevitáveis conflitos hoje tão intensamente  presentes.

Com  o que se pode referir como a “falência do processo”,  a expectativa de que o Novo Código de Processo Civil possa recompor os modos que devem ser asseveradas as normas materiais é enorme. Vários são os movimentos no sentido de simplificação e eleição de outros caminhos legítimos para alcançar seu mister.

Quem sabe caracterizando essa necessidade é de destacar a Emenda Constitucional 45/2004 ao acrescer o inciso LXXVIII, ao artigo 5º da Constituição Federal, no Título I, Dos Direitos e Garantias  fundamentais, no Capitulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. A orientação de que os processos judiciais e administrativos devam compor “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” é, no entanto vazia de objetividade, não tendo sido capaz de acelerar em um milésimo de segundo sequer a duração dos juízos. O NCPC em seu artigo 4º assim também se orienta, acrescentando a referência a, em prazo razoável,  solução integral do mérito…

Fruto desta Emenda igualmente, a importantíssima criação do Conselho Nacional de Justiça e suas já avançadas providências reais para o aprimoramento do sistema, cujo reconhecimento já é uma realidade. Neste passo a edição infra legal da  Resolução 125/2010 do CNJ dispôs sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado aos conflitos de interesses no  âmbito do Poder Judiciário pavimentando o caminho para a implementação  dos também chamados meios  consensuais de solução de controvérsias como a mediação e a conciliação. Disseminação essa da cultura de pacificação social que tem nos instrumentos referidos e na arbitragem  seus  expoentes fundamentais.

O novo  e mais significativo espaço de aprimoramento das soluções de conflitos vem redesenhado no Novo Código de Processo Civil , ainda, insisto, com seus efetivos contornos não claramente delineados. Nesta nova organização processual está reservado importante espaço para os MESCs (Meios Extrajudiciais de Solução de Conflitos) em âmbito geral de aplicação e em matéria trabalhista ainda com alguns limites.

Importante, nessa seara de observação, a Edição e sua definição de Constitucionalidade, a Lei da Arbitragem nº 9307/96. Marco decisivo na implementação dessa nova via de solução de conflitos e que se encontra em auge de percepção e reconhecimento da sociedade, cada vez  mais intensamente aplicada.

Igualmente recebida pela nova formulação processual civil é percebida como importante instrumento solucionador e pacificador dos conflitos.  Reitere-se  aspecto da Emenda Constitucional 45/06.  De enorme importância para o  Sistema Judiciário buscou aperfeiçoamento do Poder Judiciário, também sendo percebida como um instrumento de controle externo do Poder, para além daqueles  internos e conhecidos, como por exemplo as  corregedorias.

Tratou de impor qualificação do Poder e de seus membros vinculando-os à qualificação continuada, pela via das Escolas judicias, por exemplo, e  à estimulação pela via da meritocracia, também manejada.

Em especial, quando tratou da alteração             da Competência da Justiça do Trabalho –art.114, ampliando-a,  particularmente no que tratou nos parágrafos 1º e 2º, atribuindo à Arbitragem via de solução de conflitos coletivos de trabalho, já de antes indicada como possibilidade nas hipótese de paralizações grevistas ou de questões atinentes à Lei 10.101/01  que trata da Participação  nos Lucros ou resultados que regulamentou a previsão constitucional do art. 7º, inciso XI.

Mais recente ainda, e neste passo o Decreto nº 8465 de 8 de junho de  2015, que regulamenta o parágrafo 1º do artigo 62 da Lei nº12.815/2013 destinado a dirimir conflitos no âmbito portuário, inclusive no que tange à relações de trabalho (agentes portuários) e no âmbito dos Sindicatos às  relações coletivas de trabalho no porto.

 

III ADRs, MESCs, MASCs

 

É da sigla em inglês ADR (Alternative Dispute Resolution) que decorrem as referências atuais sobre o tema, que registre-se não é novo, mas que, em face das recentes evidentes e reconhecidas dificuldades do  Processo tem momento ímpar de destaque, notadamente em nosso país.

No Brasil, o tema teve as siglas intituladas acima e que contam com distintas explicitações. Métodos ou Meios Alternativos ou Extrajudiciais de Solução de conflitos ou controvérsias (MESC ou  MASC). Parece  que o mais adequado seja referir a Métodos Extrajudiciais  de Solução de Conflitos (MESC), os quais envolvem necessariamente a Conciliação, a Mediação e Arbitragem, e para alguns também a Negociação, mas que entende-se como caminho de todos os métodos.

Trata-se de caminhos distintos da via oficial do Processo judicial e inclusive distintos entre si. Importante  sejam diferenciados, ainda que abordados na superficialidade dessas anotações. Todos envolve a participação de terceiro que manejará particularmente qualquer das vias.  A conciliação conta com terceiro neutro que toma ciência do conflito e junto com as partes se encarrega de propor soluções que lhe pareçam capazes de compor os envolvidos. A mediação, também conduzida por terceiro neutro maneja a condução dos envolvidos para que cheguem, eles próprios aos caminhos  de resolução, sem , no entanto , propor solução, que fica ao talante das partes. A arbitragem, quiçá podendo ser vista como um caminho mais avançado e para aqueles que não cheguem a bom termo nem na Mediação, nem na Conciliação, envolve a nomeação de árbitro, terceiro neutro especializado apoderado pela  partes para julgar a questão e determinar a  solução, tal qual a sentença judicial.  

É importante registrar que mediação e conciliação sempre  estiveram presentes no próprio processo judicial estatal, de vez que também  é instrumento do Juiz Estatal para por fim à demanda.

Aí também de salientar que nos processos judicial identifica-se que há uma posição adversarial que contrapõe as partes, o que se percebe que se projeta para muito além da demanda e do seu término, quiçá rompendo para sempre as relações negociais/empresariais das partes e inviabilizando novas ou futuras.

Já os MESCs  transitam por caminhos distintos que são por eles e um terceiro construídos, discutidos, pensados pelos próprios envolvidos que passo a passo vão compreendendo os avanços rumo à solução e nela  interferindo, de modo que ao final, são muito mais aceitos. Diferentemente do Processo, onde ao final haverá sempre um vencido. Nos MESCs a percepção é absolutamente diversa, sendo  capaz de dirimir o conflito como um todo e não, eventualmente , apenas a demanda.  Talvez aqui efetivamente seja alcançada a tão desejada paz social.    

Nesse sentido, também é de se realçar a importância do exercício de caminhos não judiciais como fomento a uma chamada “cultura da paz”, mais eficientes, como  acima dito, para aprimoramento da convivência social. São as próprias faculdades de direito que historicamente  ensinaram  e, de alguma forma , estimularam  o litígio, treinando os bacharéis egressos ao exercício da demanda judicial. Certo é, entretanto, que as mudanças já se fazem sentir em ambiente universitário, que cada vez mais  abre espaços para esses novos enfoques e abordagens pacificadores.

 

IV A política pública da conciliação.  A Resolução 125 do CNJ

 

O  Conselho Nacional de Justiça, órgão criado pela Emenda Constitucional 45/2004 destaca-se no cenário  atual de reforma do Poder Judiciário, e que, a despeito de sua condição recente, tem apresentado à sociedade atuação firme e profícua na evolução do Poder.

Rapidamente encampando a percepção da importância das modalidades alternativas de solução de conflitos, estabelece o Movimento pela Conciliação,  importante projeto do novel órgão. Com destaque a aspectos  que buscam o descongestionamento do Poder Judiciário, qualificação da  busca pela Paz Social, a cultura do diálogo e aperfeiçoamento das relações humanas, assim como o acesso a uma ordem jurídica justa.

Tem sido capaz de alcançar resultados muito significativos em inúmeros movimentos, notadamente em semanas nacionais de conciliação atreladas aso órgãos da jurisdição. Essa atuação resultou no estabelecimento da Política Pública de Tratamento  Adequado dos Conflitos de Interesses expressa na Resolução nº125. Trata-se de resultado coletivo que foi capitaneado  pelos Presidentes, conselheiros e Membros das Comissões envolvidas, tendo sido efetivamente implementada sob a regência do Presidente , Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, o qual em discurso de posse deixou evidente  suas percepção acerca das dificuldades do Judiciário, indicando claramente  sua percepção de solução com a nomeação de comissão especial que de sua concretização se encarregou concluída no ano de 2010. De seu discurso de posse podem ser retiradas algumas referências demonstrativas:

 

“…Ora as rápidas transformações por que vem passando, sobretudo nas últimas décadas, a sociedade brasileira, têm agravado o quadro lastimável  em vista da simultânea e natural expansão da conflituosidade de interesses que, desaguando no Poder Judiciário, o confronta com sobrecarga insuportável de  processos em todas as latitudes do seu aparato burocrático….O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante a produção de sentenças e, em cujo seio, sob o influxo de  uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo  doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados  meios alternativos de resolução de conflitos., que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção  e controle  do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício  da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, no plano nacional,  esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação  social ainda mais importante, a qual está a mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva  das próprias partes na  construção  de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses”.

 

A firme e estimuladora manifestação em posse do Ministro Presidente  desaguou, ao final, na Resolução 125/10  e da qual  deve-se  realçar  alguns dos aspectos fundamentais. Noção de acesso ao Poder Judiciário com acesso a uma ordem jurídica justa. Direito de utilização pelos jurisdicionados dos meios alternativos para resolução de conflitos. Estabelecimento de serviço orientador e esclarecedor sobre essas novas vias. Necessidade de asseverar a qualificação desses serviços com formação e capacitação técnicas  adequadas dos conciliadores, mediadores.  Disseminação da Cultura da Paz, com participação oficial dos  órgãos públicos e privados, inclusive de instituições de ensino. Obrigação dos Tribunais criarem Núcleos  Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos  e Centros Judiciários de mesmo fim.  Ao Tribunais  incumbe instituir cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores, observadas  normativas  do CNJ. Mecanismo de controle e avaliação de dados, bem com o cadastro  dos mediadores a conciliadores.

Tratam-se de normativas ora  incorporadas nas novas formulações do Código de Processo Civil de 2015.

                                

V A Conciliação, mediação e  arbitragem no NCPC, e a CLT

 

As observações objeto do presente texto buscam compreender e avaliar as disposições legais que compõe o processo, algumas referências às novas normas integrantes do Código de Processo Civil de 2015. Tudo face à sua recente edição em caráter precário e ainda apenas referencial.

O sistema atual permite que  a jurisdição, por assim dizer , seja compartilhada com os MASC (Métodos Alternativos de Solução de Conflitos) pelas vias da Conciliação , da Mediação e da Arbitragem .

Espécies de solução heterônoma  de conflitos , ainda que  com auxílio de terceiros, compõe interessantes métodos de pacificação social, capazes de  contribuir para o alívio de carga a que está submetida a jurisdição oficial nos órgãos do poder judiciário.

A conciliação que judicialmente sempre teve prestígio, ora avança e transborda os limites do processo para com o auxílio de terceiro chegar propositivamente a resultado amistoso. Particularmente sempre prestigiada a conciliação – até obrigatória sua tentativa –na  Justiça Especializada do Trabalho, que até nome deu às originais unidades judiciárias que eram as Juntas de Conciliação e Julgamento, hoje Varas do Trabalho.

A mediação, diferentemente, mas também com o  auxílio de terceiro, aproximando as partes pela eliminação gradual das diferenças e impasses, sem contudo propor soluções (como na conciliação), mas deixando que as partes o façam  livremente. Registro particular divergência, relativamente à posição do brilhante professor  Gustavo Filipe Barbosa, que sustenta ser atribuição do mediador oferecer caminhos, da qual divirjo.

Ainda à guisa desta referência minimamente conceitual, a arbitragem, prevista em lei, maneja a solução por árbitro que produz laudo arbitral com efeitos de sentença judicial. Este escolhido pelas partes, da sua confiança e detentor da matéria técnica objeto da controvérsia, pelo que qualificado seu julgamento. Caracterizada igualmente pela Confidencialidade e a Flexibilidade de procedimento a ser decidida pelas partes.

É no  novo Código de Processo Civil, que logo em sua abertura, o artigo 3 º expressa compatibilização desses métodos com a garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário posta do artigo 5º inciso XXXV, detalhando as possibilidades em seus três parágrafos, evidenciadores dessa nova visão política  :

 

“§1º É permitida a Arbitragem na forma da lei.

  • 2º O estado promoverá, sempre que for possível, a solução consensual dos conflitos.
  • 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

                                   

Neste sentido inclusive a regra do artigo 165 NCPC,  na seção V, Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais, que compõe  o Capítulo II, como Auxiliares da Justiça, determina que ”Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos , responsáveis pela realização de sessões e audiências de  conciliação e mediação e pelo desenvolvimentos de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição”, ainda nos parágrafos que seguem, detalhando formas de formação,  e atuação preferencial dos conciliadores e árbitros.

Assim é que resta expressa a definição política do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária  ao Processo do Trabalho em favor destes instrumentos, os quais podem  ser aplicados  dentro ou fora do processo judicial. Nesse sentido o artigo 15º do CPC é expresso, no sentido de que , na ausência de normas que regulem processos trabalhistas as disposições ora em comento são aplicáveis supletiva e subsidiariamente, em regência sem correspondência no Código  anterior.

É o artigo 166 que elege os princípios que fundamentam a conciliação e a mediação, informadas que são pelos princípios da Independência, da Imparcialidade, da Autonomia da Vontade, da Confidencialidade, da Oralidade, da Informalidade e da Decisão Informada.

Sem que se vá a tanto avaliar, importante registrar que as novas regras manejam não só quadros públicos como privados desses profissionais, tratados como Auxiliares do Juízo, valendo-se igualmente de cadastros dos próprios Tribunais ou de Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação. Essa forma híbrida de manejo do tema, ainda depende de formulação administrativa em construção, bem como tomará algum tempo – vê-se  para além do período da “vacatio legis” –  para fluir no dia a dia dos foros. É que não são claras as regras dessa convivência e atuação, de modo a  entregar ao tempo seu aclaramento…

Há também o manejo dos institutos quer no curso e internamente no processo, quer também fora do juízo oficial.

Nesse sentido duas pontuais observações do Acadêmico Prof. Dr . Gustavo Filipe Barbosa Garcia (In Novo  código de processo civil: -principais modificações/Gustavo Filipe Barbosa- Rio de Janeiro –Forense. 2015):

 

“ É importante frisar  que  as disposições do  Código de Processo Civil em estudo não excluem outras formas de conciliação e de mediação extrajudiciais vinculadas  a órgãos jurisdicionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que podem ser regulamentadas por lei específica (art.175 do CPC)”, e

A mediação e a conciliação podem ser tentadas não apenas no plano extrajudicial , mas também quando o processo está em curso”

 

É nessa perspectiva que compreendemos as mudanças, no sentido de serem  estes métodos se solução de conflitos serem aplicáveis ao  processo do trabalho, ainda que com algumas nuances e limitações.

Não se perde de vista, em momento algum, o mais importante princípio do Direito do Trabalho de Proteção ao Hipossuficiente. Não se pode contudo deixar de enxergar que o mundo hoje é bem outro, e sem  afastar tão fundamental princípio condutor, propor um revisitação ao mesmo. Não deve-se temer a reflexão, jamais. É sempre fundamental, quer para reafirmar seus fundamentos , quer para tê-los sob  nova ótica. Por certo a dinâmica de comunicação e informação acessível a todos – inclusive aos mais humildes trabalhadores, os faz muito diferentes daqueles vítimas da “Questão Social” decorrente da Revolução Industrial.

Faz-se essa observação de vez que, como regra geral, a arbitragem se aplica a direitos patrimoniais disponíveis e neste ponto igualmente os direitos trabalhistas são tidos, genericamente, por indisponíveis e irrenunciáveis. Mas afinal das contas essa irrenunciabilidade é absoluta? destina-se a todos os direitos ? Qual o legítimo direito do indíviduo de transacionar seus direitos, quando assim entender? A limitação hoje posta segue mesmo após a relação de emprego extinguir-se ? É a todo  e qualquer trabalhador que estas premissas seguem vigentes ?

Em tese, positivadamente não existem essas limitações. Ou será que o processo trabalhista     entende-se intangível às evoluções e mudanças sociais ?  Quando o país se abre a um novo momento, menos litigante e mais cooperativo, arrogantemente se pretende excluir a jurisdição trabalhista ? Não creio se possa assim pensar.

Veja-se que a nova lei da Mediação – nº 13.140 de junho de 2015 em seu artigo 42, parágrafo único, percebendo  particularidades expressa que a mediação nas relações de trabalho será  regulada por lei própria.

Lembre-se a experiência, cujo resultado não foi bom, das Comissões Prévias de Conciliação, mas que esbarraram em interpretação do  C.TST, de que não tinham poder para quitar o contrato e portanto estimuladores de novas ações versando questões já  ajustadas.

Neste sentido, em breve , mas importantíssimo artigo de Antônio Rodrigues de Freitas Jr  +++,  em estudos em homenagem ao  Professor Estêvão Mallet.

Assim é que deve-se avançar no aprofundamento dessa interface, ensejando ao processo do trabalho, não simples atualização, mas sim a possibilidade de novos instrumentos capazes de gerar paz social.

 

VI A Importância da Conciliação

 

Salta aos olhos o enorme significado de ganho social com esta possibilidade aberta pela Resolução 125 e que cada vez mais se apresenta como solucionadora não apenas da controvérsia entre as partes, mas efetivamente na pacificação das partes.  De um modo geral possível afirmar-se que incorporada pelo Novo  Código de Processo Civil.

São inúmeros os movimentos oficias que os próprios tribunais tem feito no sentido. Todos eles. Nacionais ou Regionais de estimulante e exitoso resultado. São as Semanas de Conciliação, os Mutirões de Conciliação. No sul, proposições dos Tribunais da 4ª Região, entre eles questões envolvendo credores imobiliários do Sistema Financeiro de Habitação, em ações trabalhistas, Tribunais Estaduais em questões envolvendo dívidas bancárias e superendividamento, prestações de serviços de massa e até em temas de direito  família.

É de salientar que a conciliação sempre compôs o cenário dos conflitos laborais,  quer judiciais, quer extrajudiciais. A própria jurisdição trabalhista, até a muito pouco tempo atrás, tinha a denominação de seus órgãos de 1ª instância as chamadas Juntas de Conciliação e Julgamento, a revelar não só a importância, senão a obrigação de sua busca pelo julgador, impondo-se a formulação dupla de proposta nesse sentido, sob pena de nulidade do ato jurisdicional, no âmbito da audiência trabalhista.

Aqui é se realçar  outro aspecto próprio da conciliação, que é o animo  que as partes envolvidas na conciliação chegam a seu termo, no sentido de ser uma solução aceita e até construída por ambas, o que terraplena o futuro , não fechando portas a novas relações e atuações  que as envolva.

Na conciliação as partes agem  buscando compor o conflitos dirigidas por um terceiro que sugere  ações e resultado muitas vezes sequer pensado pelas partes e  outras  nem desejado, mas que ao final significam nova postura e aceitação relativamente à controvérsia.

Aquela que se dá no  âmbito do processo também referida com endoprocessual é  ampla e dirigida por  magistrado. Nas Varas do Trabalho, em juízos de conciliação específicos (de conhecimento, precatórios, execução), nos TRTs, no Tribunal Superior do Trabalho  em praticamente todas as fases do processo. Por igual nos demais Tribunais e Varas.

É pela  intervenção de um terceiro – heterocomposição – a busca da solução é  orientada  pelo conciliador , sugerindo  opções de  escolhas, de liberdade quanto aos caminhos decididos. O conciliador- judicial ou não-  age aproximando as partes, aparando arestas, afastando aspectos desimportantes, salientando aspectos positivos   e benefícios da composição, inclusive propondo caminhos com o destaque de consequências e ganhos gerais da  pacificação. São levadas a concluir e optar por uma solução razoável, de consenso  e que  reequilibra as relações havidas e que portanto, podem ser  projetadas para sua continuidade ou repetição futura.

O exercício da dialética, a transigência, a troca de vantagens, a  possibilidade de ganhos comuns  e recíprocos são  espaços de atuação do conciliador. Esse desvia das relações  intersubjetivas e dos aspectos pessoais, muitas vezes amargurados, que fazem nascer o conflito. Realça  as vantagens de ceder em particularidades para obter ganho no que realmente importa.

Se é da natureza  histórica do Judiciário o manejo da conciliação, não esqueçamos de perceber que  há cada vez mais espaço para a  sua prática extrajudicial, através de profissionais independentes ou instituições com tal finalidade, dentre as quais pode ser citada a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem  de Porto Alegre, CBMAE FEDERASUL (CAF), que tem se dedicado responsavelmente à causa. Tudo decorrente do espaço  explicitado pelo Resolução 125 do CNJ e ora encampado pelo NCPC.

Em qualquer hipótese, o conciliador age também demonstrando os riscos de  prosseguimento da discussão e suas consequências, como dito. Deve propor soluções que sejam favoráveis, razoáveis, equilibradas influenciando no convencimento dos interessados. Usa e abusa da criatividade, conduzindo as tratativas, ofertas de caminhos de  equilibrado trilhar a fim de que as partes  assim se posicionem favoravelmente pela solução conciliada, a ponto de firmarem acordo correspondente..

A conciliação particularmente  no processo do trabalho é fundamental, vista por alguns inclusive com princípio basilar do processo trabalhista, onde o  Juiz do Trabalho tem papel fundamental. É seu dever o controle  da aplicação de normas de ordem pública  e de interesse da sociedade em geral, avaliando as questões da disponibilidade e renunciabilidade dos direitos, as questões relativas ao direito tributário e previdenciário envolvidas. Não se trata de figura passiva, simples homologador ou chancelador de  conciliações impróprias, senão que deve avaliar adequadamente limites, forma e conteúdo dos ajustes conciliatórios, assegurando livre e consciente manifestação de vontade, protegidas pela ordem jurídica.

Não se está a olvidar, e mesmo sem pretender adentar no particular, não é possível deixar de lembrar a importância da conciliação nas relações coletivas do trabalho para a adequada formulação de regências mais amplas.  São os acordos e convenções coletivas, instrumentos fundamentais para o manejo da tutela ao direito coletivo de trabalho. O tema passa pela adequada institucionalização – quiçá mereça correção- dos entes coletivos envolvidos, Sindicatos de Trabalhadores, Sindicatos de Empregadores que são capazes de, bem regrados, promover a boa representação, além de contribuir coletivamente para a  paz social. Aqui por igual enorme campo para  atuação da arbitragem.

 

VII Conclusão

 

Dessas breves observações sobre o tema tão importante e atual dos Meios Extrajudiciais de Solução de Conflitos, deve ter ficado patente a condição de adequação e estímulo ao seu uso. Evidencia-se também a importante incorporação, de modo geral, pelo Novo Código de Processo Civil, a acolher, o movimento atual em seu favor, evidenciando o reconhecimento do Poder Judiciário da necessidade de estabelecimento de vias paralelas, não excludentes da sua atuação como órgão, para a solução dos conflitos distintas do processo estatal. O excessivo grau de litigiosidade da sociedade que desemboca volumosamente no Poder Judiciário, com prejuízo para toda a nação tem sim de valer-se de meios modernos( mas não novos) – não adversariais, cooperativos, compositivos, judiciais e extrajudiciais – de fazer com que todos se beneficiem de um sociedade capaz de cada vez mais desenvolver uma cultura de paz e conciliação. Essa nova visão é própria do novo  código e que com ele caminha para sua estruturação e prática, sendo certo, contudo, que esse texto sofrerá novas e distintas observações à medida em que  entre em vigência e se coloque em prática o novo CPC, quer no processo comum, quer no processo trabalhista. É momento sim de discutir os temas sem preconceitos e com inspiração oxigenadora de novas práticas , positivas- e não precarizadoras – com a finalidade maior  e suprema da pacificação social.             

         

VI Bibliografia

 

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[2] IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua. Brasil. Rio de Janeiro: IBGE, junho de 2016. Disponível em: <ftp://ftp.ibge.gov.br/Trabalho_e_Rendimento/Pesquisa_Nacional_por_Amostra_de_Domicilios_continua/Mensal/Comentarios/pnadc_201605_comentarios.pdf>. Acesso em: jul. 2016.

[3] International Labour Office. World Employment and Social Outlook: Trends 2016. International Labour Office – Geneva: ILO, 2016. Disponível em: < http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—dcomm/—publ/documents/publication/wcms_443480.pdf>. Acesso em: jul 2016.

[4] BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Trabalho decente: análise jurídica da exploração, trabalho forçado e outras formas de trabalho indigno. São Paulo: LTr, 2004. p. 56

[5]  Diante dessa constatação, afigurou-se necessária uma maior intervenção estatal nas relações de trabalho, haja vista que os ideais de liberdade e igualdade até então sustentados não correspondiam à relação que, de fato, era estabelecida entre proletários e patrões.

[6] ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Emprego, desenvolvimento humano e trabalho decente: a experiência brasileira recente. Brasília: CEPAL/PNUD/OIT, 2008. Disponível em: < http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/decent_work/pub/emprego_desenvolvimento_299.pdf>. Acesso em jul. 2016. p. 107-108.

[7] Feliciano, Guilherme Guimarães. Curso crítico de direito do trabalho: Teoria geral do direito do trabalho /São Paulo: Saraiva, 2013, pg. 74.

A MEDIAÇÃO COMO CAMINHO CONTEMPORÂNEO NA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

André Jobim de Azevedo[1]
Vitória Fernandes Guedes Silveira[2]

 

  • INTRODUÇÃO

Os conflitos são tão antigos quanto à própria sociedade. Como movimento, são essenciais à evolução social, ao crescimento, ao pensamento crítico e ao abandono do comodismo. O grande problema reside no modo em que as discordâncias são enfrentadas. Desde muito se afastou a precária solução pela via da vindita, cujos resultados além de impróprios favoreciam, independentemente de razão ou justiça, aos mais fortes. Ao Estado delegou a sociedade o poder-dever de dizer e realizar o direito (jurisdição) e o instrumento civilizado daí nascente é o Processo.

Na primeira Constituição do País, a Imperial de 1824, acionar o Poder Judiciário era meio subsidiário do insucesso do diálogo. Parece que a lógica foi se invertendo ao longo dos séculos.

Desde o final do século XX, a cultura da litigiosidade encontrou ambiente fértil para se propagar. O cenário contemporâneo das relações sociais é complexo e em vias de mudanças permanentemente, o que se reflete, por óbvio, nos conflitos e em suas soluções, também complexizando-os em medida significativa.

Daí os problemas no método oficial de resolução de conflitos agravam-se sobremaneira, sendo vítima de insatisfação geral. Em que pese a inegável a relação intrínseca do direito de ação com a democracia, o Poder Judiciário se mostra ineficiente, analisado tanto pelo aspecto da celeridade quanto pelo aspecto da adequação.

Mais do que isso, a judicialização extremada desses conflitos, privilegia a cultura adversarial, no qual um conflito se torna uma competição baseada no modelo “perde-ganha”.

A Resolução CNJ nº. 125, a Lei da Mediação (Lei nº. 13.1402015) e o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) vêm à ordem jurídica buscando recompor em termos mais próprios a finalidade maior a que se destina, a de bem resolver os conflitos postos aos efeitos da tão desejada paz social.

A finalidade deste ensaio é no sentido de uma abordagem crítica e ao mesmo tempo propositiva no que respeita ao processo judicial, aos MASCS (Métodos Adequados de Solução de Conflitos) com a percepção do mundo novo que nos cerca. Depois de isto entendido, a avaliação da atuação do advogado neste novo contexto que assume, mais do que nunca, papel importante na efetivação da justiça.

 

  1. A CULTURA DO CONFLITO

 

Novos rumos são traçados pela busca efetiva da solução de conflitos. Da inadequação do método jurisdicional para resolução de todo e qualquer conflito à nova concepção de acesso à justiça, os chamados métodos adequados de resolução de conflitos passam a protagonizar os mais diversos foros, debates e obras de doutrina. A mediação, método integrante deste grupo, se notabiliza pelas suas particularidades, que se constituem em verdadeiras vantagens na sua utilização.

Inicie-se por advertir que, no entanto, não se trata de tema novo. O ordenamento jurídico brasileiro há muito dispõe acerca da resolução consensual de conflitos. Desde o descobrimento do Brasil. Inicialmente era prevista nas Ordenações Afonsinas (Livro III, Título XVI), nas Ordenações Manuelinas (Livro III, Títulos 81 e 82), depois nas Ordenações Filipinas. Em seguida na Constituição do Império de 1824, nos Códigos de Processo Estaduais antes de 1939*, no CPC de 1973, na Lei do Juizado Especial Cível. Atualmente, a mediação encontra suporte legal na Resolução CNJ nº. 125 de 2010, no Código de Processo Civil de 2015 e na Lei 13.140 de 2015.

A discordância é tão antiga quanto a humanidade. Desde o “homo sapiens” arcaico é possível verificar que os instintos sociais impossibilitavam que vivessem em grandes grupos. Grandes grupos não floresceriam porque não conseguiam concordar sobre quem deveria ser o líder ou sobre quem deveria caçar onde[3]. A discordância, porém, não é um problema, como popularmente Nelson Rodrigues já cunhou referência a que “toda a unanimidade é burra”, na correta percepção das infinitas hipóteses da diversidade. Porém, o modo de se relacionar e de lidar com problema e questões da convivência vem sendo alterado substancialmente, desaguando numa sociedade de conflitos, como no caso da sociedade brasileira, altamente conflituosa.

O tempo que nos envolve no século 21 é o da pós-modernidade, movimento social que altera drasticamente as estruturas sociais vividas na era moderna. Valores e conceitos universais antigamente apregoados passam a ser reiteradamente questionados. A era permeia-se pelas incertezas, instabilidade e mutações em todos os âmbitos, e pelo abandono de antigas referências antes vigentes de instituições, profissões e relações. Com um discurso evidentemente heterogêneo e diverso, tal desconstrução drástica propicia um nível de tensão que reflete no modo de se relacionar. As relações sociais são, sobretudo, heterogêneas e complexas, marcadas pelo alto grau de instabilidade e pela dificuldade na manutenção de vínculos. Esther Diaz define o período pós-moderno como tensional, “La posmodernidad, por el contrario, agita las diferencias, las meclas sin respeto, las confunde sin pudor”[4]. O discurso da sociedade moderna, a despeito dos efeitos positivos, acentua discordâncias.

É nesta conjuntura que se insere um novo modelo de Estado. Após a derrocada dos regimes totalitários na Itália e na Alemanha, preponderou o constitucionalismo norte-americano, que estabelece a supremacia da Constituição[5][6]. Tal pensamento passou a contagiar toda a Europa desde o final da Segunda Guerra mundial, destinado a perpetuar princípios democráticos baseados na valorização do indivíduo[7].

Assim, se encara a dimensão substancial da democracia, revestida pelo reconhecimento da força vinculante e normativa dos direitos fundamentais individuais. É o ponto de vista substancial do Estado Democrático de Direito que exsurge democracia não mais como sinônimo de vontade da maioria, mas que encontra sustento em princípios, garantias e valores individuais que o Estado visa promover. No cenário nacional, revela-se a transição do Estado Liberal para Estado Social, acolhido pela Constituição Federal de 1988.

A conscientização social em torno da valorização dos indivíduos, com uma gama de garantias e direitos, fez com que os cidadãos passassem a perseguir a consecução dos seus direitos nos organismos jurisdicionais.

Desta forma, os cidadãos utilizam como sustentáculo da democracia o acesso à jurisdição para proteção a lesão ou ameaça de direito, assegurado no art. 5º, XXXV da Constituição Federal. Tal princípio, comumente chamado de princípio de acesso à justiça, passou por transformações atreladas aos movimentos constitucionais. Partindo da ideia de Canotilho[8], que a interpretação unitária da Constituição deve ser o “ponto de orientação”, o acesso à justiça deve guardar relação com os demais direitos previstos constitucionalmente.  Neste sentido, CAPPELLETTI e GARTH:

A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente e justos. [9]

Em obra intitulada “Acesso à Justiça”, Cappelleti e Garth dividem o movimento de acesso à justiça em três ondas renovatórias: a primeira preconiza a assistência judiciária aos podres; a segunda envolve a representação dos interesses de difusos; a terceira, os métodos “alternativos” de solução de conflitos.

A primeira onda ganha rigidez com a entrada em vigor da Lei 1.060 de 1950 e, mais de cinquenta anos depois, avigorada com a instituição da Defensoria Pública, mediante a Lei Complementar nº. 80 de 1994. Vincula o direito de acesso à justiça à condição vital, não sem antes exaltar a imprescindibilidade da advocacia, frisando os obstáculos econômicos enfrentados para tanto:

Afastar a “pobreza no sentido legal” – a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a justiça e as suas instituições – não era preocupação do Estado.

(…)

Os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentais concentraram-se, muito adequadamente em proporcionar serviços jurídicos para os pobres.  Na maior parte das modernas sociedades, o auxílio  de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. Os métodos para proporcionar a assistência judiciária àqueles que não a podem custear são, por isso mesmo, vitais.

(…)

Isso faz necessárias grandes dotações orçamentárias, o que é o problema básico dos esquemas de assistência judiciária. A assistência judiciária baseia-se no fornecimento de serviços jurídicos relativamente caros, através de advogados que normalmente utilizam o sistema judiciário formal[10].

Assegurado o acesso à justiça a todos os titulares de direito, as reformas discutidas na segunda onda trazem reflexões referentes à proteção dos direitos difusos e o (des)comprometimento dos tribunais na análise dos interesses coletivos:

 A concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, eu se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais[11].

Com o movimento, foi deixada de lado a visão individualista do processo do processo civil para então, preponderar a concepção social.

A terceira onda, momento em que se vive, supera a concepção formal de acesso à justiça como acesso universal de ingressar com demandas judiciais individuais ou coletivas, mas revela a preocupação com a qualidade e efetividade da resposta jurisdicional. A atenção, agora, é redirecionada à reforma dos procedimentos judiciais em geral. A atividade mais importante de reforma, explicam Cappelletti e Garth, talvez se esteja verificando com respeito a tipos particulares de causas. A mediação é apontada como uma terceira onda do Direito na solução de conflitos.

Nessa perspectiva, houve um deslocamento do eixo da ciência processual antes fulcrado na teoria da ação para uma perspectiva mais ampla, funcional, teleológica e instrumento da pacificação das controvérsias. Mais do que nunca o acesso à justiça guarda relação direta com os princípios constitucionais, com destaque da duração razoável do processo, da segurança jurídica e da paz social. A duração razoável, primeiro, a relembrar Rui Barbosa: “justiça tardia não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. A paz social, pois não é esse, senão, o objetivo do direito, como já preanunciado por Ihering que “o fim do direito é paz”[12].

Historicamente buscando efetividade digladia-se entre as importantes diretrizes da celeridade e segurança jurídica. Elementos indispensáveis nesta equação, mas cujo equilíbrio revela-se delicadíssimo.

No particular, o processo, quer cível, quer trabalhista, não mais atende aos anseios da sociedade organizada. Há muito o Estado se releva incapaz enquanto garantidor da justiça efetiva que se propõe a tutelar. Desde que se afastou a precária solução pela via da vindita, a conhecida Lei de Talião, o “olho por olho, dente por dente”, ao Estado delegou a sociedade o poder-dever de dizer e realizar o direito, a chamada Jurisdição, “Juris et dictio”. O instrumento civilizado daí nascente é o Processo, que tramita sob o manto do Poder Judiciário.

Acontece que o Poder Judiciário ocupa o posto de poder estatal mais ineficiente[13], por muitos aspectos: morosidade, altos custos, burocracia e inadequação das repostas judiciais.

No cenário contemporâneo das relações sociais, complexas e em vias de mudanças permanentemente, o que se reflete por óbvio nos conflitos e em suas soluções, consumou-se também a crença de que somente o Poder Judiciário pode dirimir os conflitos. Somados ambos os motivos, têm-se ações judiciais em números completamente desproporcionais às estruturas físicas, orçamentárias e institucionais do sistema forense. Somos um dos países, senão o maior, de mais litigiosidade do mundo.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) divulga anualmente, desde 2004, o Relatório Justiça em Números, que reúne as estatísticas judiciárias oficiais apuradas nos anos antecessores. O trabalho, que teve como primeiro ano-base o ano de 2003, relevam a tendência da litigiosidade. A primeira edição do Relatório Justiça em Números revela que em 2003 foram apurados cerca de 9.941.381 (nove milhões novecentos e quarenta e um mil trezentos e oitenta e um) novos processos ingressados no primeiro grau, considerando somente a justiça estadual[14]. A última edição do Relatório disponibilizada em 2017, por sua vez, apura que no ano-base de 2016 esse número alcançou o montante colossal de 19.787.004[15] (dezenove milhões setecentos e oitenta e sete mil e quatro) somente na esfera estadual. Isso significa que em 13 anos o número de ingresso de novos processos na justiça estadual teve um aumento descomunal de 1.045% (mil e quarenta e cinco por cento). Frise-se, que os números estarrecedores são relativos apenas aos processos que ingressaram na esfera estadual em 2016, e não englobam os processos com ingresso nas demais esferas do judiciário (federal, trabalhista, eleitoral e as demais).

Não é por acaso que o número total de processos (aqui, se contabilizam todas as esferas do poder judiciário) que ainda aguardam alguma solução definitiva chegou à marca dos 79,7 milhões no final do ano de 2016[16]. O número se torna ainda mais assombroso quando traçado um paralelo com o número de habitantes. Segundo estatísticas oficiais publicadas pelo IBGE no ano corrente, o Brasil comporta cerca de 207 milhões de habitantes. Isso significa um processo judicial a cada dois habitantes. É, de fato, inconcebível que a situação permaneça assim.  

Não se pode mais falar em “crise do Poder Judiciário”, porque importaria aceitar que é situação passageira, quando na verdade se demonstra estrutural,  séria, crescente e duradoura, alicerçada em problemas que transcendem o âmbito jurídico.

Aí também de salientar que nos processos judicial identifica-se que há uma posição adversarial que contrapõe as partes, o que se percebe que se projeta para muito além da demanda e do seu término, quiçá rompendo para sempre as relações das partes e inviabilizando novas ou futuras.

As espantosas constatações, palpáveis diariamente para todos os operadores do sistema judiciário e, sobretudo para os cidadãos que se valem do sistema oficial para ver seus anseios atendidos, urgiram a revisitação do modelo tradicional e histórico de solução, conduzida por significativa mudança no paradigma cultural de solução de conflitos.

Atentando-se a isso, novos rumos são traçados e se apresentam eficazmente.  Em que pese não se negue a existência no ordenamento jurídico de outros meios de solução de conflitos que não os judiciais, a relembrar da Constituição Imperial de 1824, na qual a tentativa de composição era tratada como condição de procedibilidade para propositura de demanda judicial[17] e tantas outras legislações (v.g. Lei 9.099/95), somente em 2015 os contornos da mediação foram devidamente delineamentos.

O Código de Processo Civil sancionado em 2015 (Lei 13.105/15) prestigia a cooperação e a busca de instrumentos consensuais de resolução de conflitos, reforçado, no mesmo ano, pela Lei da Mediação (Lei nº. 13.140/15), incumbida de regulamentar o procedimento de mediação extrajudicial e judicial. É a mudança cultural adequada para afastar a adversalidade, sempre antes praticada.

Às vésperas de completar três anos de vigência, é possível observar que, mesmo ainda incipiente, a mediação vem despertando o interesse nos âmbitos acadêmicos e profissionais, que reconhecem o seu indiscutível potencial de tutela adequada e célere dos direitos. O desempenho, porém, ainda é tímido[18].  

A indispensabilidade do advogado para a Justiça, conferida pela Constituição Federal no artigo 133, agora assume nova responsabilidade, reafirmada no artigo 26 da Lei da Mediação, que prevê a necessidade de as partes serem assistidas por advogados. Não há dúvidas de que são elementos chaves em todas as etapas para que todos os benefícios da mediação possam ser sentidos. Mais um papel importante recai sobre o profissional do direito no particular exercício da advocacia, no sentido de se readequarem à nova organização social, repensadas sob os novos ideais de justiça. Os advogados são compelidos de um indispensável papel na condução da pacificação social e do abandono da cultura “ad jucia”.

 

3 A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO

 

A mediação compõe o gênero dos Meios Adequados de Solução de Conflitos (MASCs), antes nominados Métodos Alternativos de Solução de Conflito. Parte da doutrina prefere, ainda, qualificar como sistema “multiportas”, em menção à expressão Multidoor Courthouse System, articulada pelo professor de direito de Harvard Frank Sander. Independente da nomeação, os métodos se consubstanciam na ideia central de que a resolução de conflitos deve ser conduzida de acordo com a técnica mais apropriada ao caso.

Professor Frank E. A. Sander of Harvard Law School has proposed a concept for properly linking cases to appropriate forums for settlement – the Multi-Door Courthouse (also referred to as the Multi-Door Dispute Resolution Center, or simply Multi-Door Center). The ideal model proposed by Professor Sander includes a center offering sophisticated and sensitive intake services along with an array of dispute resolution services under one roof. A screening unit at the center would “diagnose” citizen disputes, then refer the disputants to the appropriate “door” for handling the case Hence, the title “Multi-Door Courthouse.[19]

Tratam de caminhos distintos da via oficial do Processo judicial e que são, inclusive, distintos entre si. Subdividem-se em heterocompositivos e autocompositivos. O primeiro, composto pela arbitragem, favorece a mesma política adversarial da via jurisdicional estatal, pelo qual as partes delegam a função de solucionar o conflito à terceiro. Já os métodos autocompositivos decorrem de resolução consensual de litígios, munindo as partes de autonomia para transigirem de acordo com os seus próprios interesses. São eles: a negociação, conciliação e a mediação.

A mediação é procedimento informal, mas estruturado, conduzido por terceiro neutro, comprometido com o mesmo binômio imparcialidade-autonomia exigido do juiz natural[20], incumbido de manejar a comunicação para que as partes envolvidas cheguem, eles próprios, ao consenso. O mediador deve agir como executor da despolarização de discursos, motivando as partes a encontrar pontos congruentes para que cheguem aos caminhos de resolução.

Atualmente, rege-se pelas disposições da Resolução CNJ nº. 125 de 2010, pelo Código de Processo Civil de 2015 e pela Lei 13.140 de 2015 (Lei da Mediação). É orientada pelos princípios da imparcialidade, isonomia, oralidade, informalidade, autonomia, consecução do consenso, confidencialidade e boa-fé, conforme artigo 2º da Lei da Mediação.

Podendo ser judicial ou extrajudicial, tem abrangência limitada a todos os direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam a transação. Neste ponto, importante salientar que o método exclui a via judicial, mas não a jurisdição. A interação se consigna no plano da adequação e complementaridade[21].

Misturam-se suas vantagens e características. A possibilidade da construção de um acordo consensual a partir do diálogo traz consigo grandes vantagens.

A via da mediação decorre do princípio da Autonomia da Vontade e nela se concretiza, desde a eleição consciente do método resolutivo até o acordo.

Cumpre bem com o papel de justiça célere, vítima de recorrente de críticas. Segundo levantamento mais atualizado do CNJ mensura-se que o tempo médio que o magistrado da esfera estadual leva para proferir uma sentença de 1º grau na fase de conhecimento é de dois anos e um mês. Havendo recurso, soma-se a esse tempo nove meses até que seja proferido o acórdão. Mais onze meses, havendo recurso especial, até que seja julgado no STJ e, ainda, mais cinco anos e quatro meses até a prolação de sentença na fase de execução.  O tempo médio de duração dos processos, considerando os parâmetros supra, é de oito anos e quatro meses. [22] 

Sobre os números, o CNJ adverte sobre a complexidade do cálculo, que pode ser explicada a partir do próprio dado em análise. Evidente que existem inúmeras variáveis que podem influenciar o tempo de duração.

Fato é que, mesmo não podendo precisar o tempo que uma demanda judicial irá demorar, não se compara ao tempo do procedimento de mediação. Expedita, ágil e menos formal, grande porcentagem dos casos submetidos ao método tem resoluções consensuais de conflitos em poucos dias ou meses.

Todavia, atenta-se que desafogar o Poder Judiciário não é o objetivo dos instrumentos que fogem à judicialização dos conflitos, mas o abandono da cultura do conflito. No discurso de posse da presidência do STF, o Ministro Cezar Peluso lembra que a diminuição da carga dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos serão avanços a celebrar, que representam subproduto de uma transformação social ainda mais relevante[23].

Para muito além, o método sobressai na medida em permite aprofundar nas razões emocionais que cercam as relações conflituosas.

É importante registrar que mediação sempre esteve presente no próprio processo judicial estatal, de vez que também é instrumento do Juiz Estatal para pôr fim à demanda. Aí também de salientar que nos processos judicial identifica-se que há uma posição adversarial que contrapõe as partes, o que se percebe que se projeta para muito além da demanda e do seu término, quiçá rompendo para sempre as relações das partes e inviabilizando novas ou futuras.

Não raramente os conflitos carregam forte carga afetivo-emocional, cujas motivações que fogem à compreensão da justiça. O diálogo racional, propiciado por um terceiro neutro, se demonstra muito mais adequado do que a posição adversarial encontrada no Poder Judiciário, no processo judicial.

Munidas de autonomia e autodeterminação, as partes têm a oportunidade voluntariamente buscam pontos de convergência, à antítese do binômio “perder-ganhar”. Tal método ultrapassa o âmbito conflitual e se transporta até mesmo às relações interpessoais.  Uma decisão construída em consenso atrai mais legitimidade e sensação de justiça, aumentando as chances de exterminar em definitivo o conflito.

As benesses mais importantes são a transformação no modo de encarar os conflitos e o abandono da cultura da judicialização. Somente assim pode se perseguir a pacificação social de forma efetiva.

Portanto, a mediação pode ser percebida como importante instrumento na busca pela pacificação social de forma mais substancial.  

Aí que a indispensabilidade do advogado para a Justiça assume novos contornos, com a relevância ainda mais gritante. Diante dos novos contornos, os profissionais no exercício da advocacia assumem novas responsabilidades e se mostram ainda mais eficientes na pacificação social e para a justiça.

 

  1. PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO

 

O novo cenário que cerca a sociedade culmina na remodulação do exercício da advocacia e, acredita-se, para melhor. O novo paradigma exige o desenvolvimento de um novo perfil de advogado, diferenciado pela interdisciplinaridade e pelas habilidades que emprestem efetividade aos procedimentos autocompositivos e, em especial, à mediação.

Assim, mister se faz esclarecer o papel dos advogados na mediação que, não por acaso, encontram seu valor reiteradamente positivado associado à efetivação da justiça. Não sem antes ressaltar a indispensabilidade do advogado para a Justiça constante no art. 133 da Constituição, o Código de Ética e Disciplina do Advogado no art. 2º, VII, elenca como dever o estímulo à conciliação, prevenindo a instauração de litígios. A Lei da Mediação, neste mesmo sentido, estimula que as partes sejam assistidas por procuradores.  

A extensão e amplitude das alterações trazidas com a nova onda do acesso à justiça mudam significativamente a atuação da advocacia. É um passo importante em favor da responsabilidade daqueles que atuam e interferem no processo judicial, assim como nos métodos adequados de resolução de conflitos. As imposições tornam cada vez mais coercitivas, no sentido de exigir uma postura diferenciada e responsável dos advogados.

A responsabilidade do advogado na mediação começa antes mesmo do contato com o cliente. Em primeiro lugar, é preciso ter prévio conhecimento acerca do procedimento para que possa avaliar a adequação aos interesses do cliente. É preciso ter a consciência do dever ético de promoção da resolução autocompositiva, assim como a utilização racional do método jurisdicional.

É crucial que o advogado informe a parte sobre seus direitos e possibilidades de enfrentamento. O mundo jurídico é composto pela terminologia “juridiquês”, legislações esparsas e termos técnicos que dificulta a compreensão de qualquer pessoa alheia ao meio jurídico-científico. Com a correta informação sobre os seus direitos e respaldo jurídico que compõem a situação, é que a autonomia poderá ser usufruída de forma plena.  Tudo pela clara assistência do advogado.

Para além da função informativa, a presença na sessão de mediação é crucial. Ainda que não desempenhe papel de protagonista, como profissional da Justiça deve zelar pelos princípios da imparcialidade, boa-fé e autonomia intrínsecos à mediação. É sempre importante lembrar que o mediador não faz às vezes de magistrado, desempenhando papel de suma importância na condução do diálogo, mas não na imposição de solução.

Igualmente, é na sessão de mediação que a transação é registrada. Isso porque, a transação homologada traz os efeitos da coisa julgada, assim como acontece com as sentenças proferidas no âmbito do judiciário, ou mesmo na arbitragem.

É preciso lembrar que as vantagens da eleição da mediação ultrapassam o caso. Desempenha papel importante e construtivo no abandono da cultura litigiosa e fomenta a institucionalização dos métodos adequados de resolução de controvérsias que, como já visto, traz inúmeras vantagens para a sociedade.

Para avaliar a efetividade da mediação e do desempenho dos advogados nas sessões de mediação, o Ministério da Justiça em parceria com o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) da comarca de Jundiaí – São Paulo, elaboraram um estudo de caso, com pesquisas de campo e empírica. Foram entrevistados os atores envolvidos, que avaliavam o serviço por meio de um formulário, no modelo proposto pelo Conselho Nacional de Justiça, que é entregue ao usuário ao final da sessão.

Dentre todos os entrevistados, mais de 70% dos considerou importante a presença do advogado durante a sessão de mediação. Desse percentual, 55% consideraram excelente o auxílio para melhor compreensão do caso. 29% do total dos entrevistados consideraram que questão não se aplicava ao seu caso, provavelmente pelo por não terem sido acompanhados por advogado à sessão[24].

Em que pese se encontre grandes dificuldades ainda, o nível de satisfação dos usuários sobre o desempenho dos advogados na mediação é animador.

Os benefícios da mediação dependem em grande escala da atuação dos advogados. A autonomia, celeridade, efetividade, imparcialidade só são alcançadas de forma substancial se as partes são instruídas e assessoradas de forma adequada durante todas as fases, que vão desde os primeiros contatos com o cliente, da eleição do método ao termo de encerramento. A mediação veio para enriquecer a atuação da advocacia moderna, ampliando a gama de serviços oferecidos pelos advogados.

 

4 CONCLUSÃO

 

A conclusão é que em tempos judicialização extremada no país, o problema da ineficiência do Estado na prestação jurisdicional tem raízes profundas, que não dizem respeito somente às estruturas físicas ou orçamentárias.

O grande problema reside no excessivo grau de litigiosidade, característica arraigada na sociedade pós-moderna.  Os conflitos desembocam volumosamente no Poder Judiciário e são resolvidos por técnicas de composição adversarial, o que gera prejuízo para toda a nação.

Assim, tem sim de valer-se de meios modernos (mas não novos) – não adversariais, compositivos, judiciais e extrajudiciais – de fazer com que todos se beneficiem de uma sociedade capaz de cada vez mais desenvolver uma cultura de paz.

Evidencia-se também a importante incorporação, de modo geral, pelo Novo Código de Processo Civil e pela Lei da Mediação, a acolherem o movimento atual em seu favor, refletindo o reconhecimento do Poder Judiciário da necessidade de estabelecimento de vias paralelas, não excludentes da sua atuação como órgão, para a solução dos conflitos.

As enormes vantagens elencadas são capazes de atrair o interesse geral para a solução de conflitos pela via da mediação, ágil e menos cargosa, mas que ainda precisa de muito trabalho para sua disseminação cultural na sociedade, e afirmação.

Nesse sentido, grande função é atribuída aos advogados na institucionalização da mediação. A importância não é aí limitada, pelo contrário, o desempenho dos profissionais desde a eleição do método até a finalização do acordo se mostra imprescindível para eu todos os benefícios da mediação possam ser usufruídos. A importância da presença do advogado durante o procedimento já é palpável no dia-a-dia, diante da satisfação das partes.

A indispensabilidade dos advogados para a Justiça, exaltada pela na Constituição Federal vigente, agora assume nova faceta. Enfrentar as novéis alterações pela ótica do agente do cumprimento da justiça, o advogado – é fundamental.

 

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[1] Advogado sócio de Faraco de Azevedo Advogados; Mestre em Direito pela PUCRS; Especialista em Direito Internacional Econômico pela Unisinos e em Processo Civil pela PUCRS; Professor Graduação e Pós Graduação da PUC/RS, desde 1990 nas disciplinas de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho e Processo Civil; Professor convidado nas Universidades PUCPR, Universidade de Sevilha, Universidade de Burgos, Ourense e de La Laguna (Espanha). Membro do Conselho superior do Comitê de Arbitragem da OAB/RS; Vice-Presidente da Federasul; Árbitro INAMA; Presidente da Câmara de Arbitragem da Federasul; Ex-presidente da ASRDT Academia Sul-Rio-Grandense de Direito do Trabalho, atual diretor de relações internacionais.

[2] Advogada associada de Faraco de Azevedo Advogados, graduada em Direito pela PUCRS, Especializanda em Direito do Estado pela UFRGS.

[3] HARARI, Yuval Noah; tradução Janaína Marcoantonio. Sapiens: Uma breve história da humanidade. 15. ed. Porto Alegre: L&PM Editores: 2016, p. 35

[4] DÍAZ, Esther. Posmodernidad.. Biblos, 2000, p. 44

[5] PACCA, Paolo. O Iluminismo e a Enciclopédia. In: POLILO, Raul (trad.). 100 Eventos que Abalaram o Mundo – vol. I. Edições Melhoramentos: São Paulo, 1978.

[6] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: Teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil, v. 1. São Paulo: Atlas, 2010.

[7] NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. 10ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 286.

[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Almedina. Coimbra: Almedina, 2003, p.226.

[9]CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1988.

[10] CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris. 1988, ps. 47, 58 e 67.

[11]  Ibidem, p. 49

[12]  IHERING, Rudolf von. Tradução Richard Paul Neto. A Luta pelo Direito. Editora Rio, 1975, p. 15

[13] THEODORO JUNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional: Insuficiência da reforma das leis processuais. Belo Horizonte: 2004, p. 11.

[14] Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números. 1. ed., Brasília: 2004. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/relatorios/justica_numeros_2003.pdf> Acesso em: 20 jul. 2018

[15] Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números. 13 ed. Brasília: 2017. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/9d7f990a5ea5e55f6d32e64c96f0645d.pdf> Acesso em: 20 jul. 2018

[16] Ibidem.

[18] Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números. 13 ed., op. cit.

[19] RAY, Larre. CLARE, Anne. The Multi-Door Courthouse Idea: Building the Courthouse of the Future…Today. Journal On Dispute Resolution: Vol:1. Disponível em: < https://kb.osu.edu/bitstream/handle/1811/75850/1/OSJDR_V1N1_007.pdf> Acesso em 27.jul.2018

[21] JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na CF. 12ª. ed. Editora Revista dos Tribunais: 2016, p. 80.

[22]Conselho Nacional de Justiça.  13. ed. op. cit.

[23] PELUSO, Antônio Cesar. Discurso na sua posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, em 23 de abril de 2010]. In: SESSÃO SOLENE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 3., Brasília, 2010. Ata da […], realizada em 23 de abril de 2010: posse dos excelentíssimos senhores ministros Antonio Cezar Peluso, na presidência do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, e Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto, na vice-presidência. Diário da Justiça Eletrônico, 23 maio 2010, p. 24 a 27.

[24] BRASÍLIA: Ministério da Justiça, Secretaria de Reforma Judiciária. Estudo ualitativo sobre boas práticas em mediação no Brasil. Ada Pellegrini Grinover, Maria Tereza Sadek e Kazuo Watanabe (CEBEPEJ) , Daniela Monteiro Gabbay e Luciana Gross Cunha (FGV Direito SP) ; colaboradores : Adolfo Braga Neto … [et al.]. Disponível em: <http://mediacao.fgv.br/wp-content/uploads/2015/11/Estudo-qualitativo-sobre-boas-praticas-em-mediacao-no-Brasil.pdf> p. 54

VALIDADE CONSTITUCIONAL DE ACORDO INDIVIDUAL E REDUÇÕES DE CARGA HORÁRIA E DE SALÁRIOS

André Jobim de Azevedo
Luiz Eduardo Gunther
Marco Antônio César Villatore

 

  1. INTRODUÇÃO

Alguns associam a tempos de guerra, outros ao apocalipse. Em 11 de março de 2020 a Organização Mundial da Saúde (OMS)[1] declarou, por seu Diretor-Geral, Tedros Adhanom, que elevou o estado de contaminação do novel coronavírus – COVID19 como Pandemia, identificando que mais de 115 países já haviam declarado terem casos de infecção comprovados. Alguns afirmam que tardou a decretação, outros que acautelou o alarme mundial: o fato é que o novo vírus disseminava pelo mundo de maneira assustadora.

Asseverou[2] ainda que “a OMS tem tratado da disseminação [do Covid-19] em uma escala de tempo muito curta, e estamos muito preocupados com os níveis alarmantes de contaminação e, também, de falta de ação”, referindo aos governos, em manifestação pública na sede da Organização, em Genebra, nas atualizações sobre a doença.

O mundo perplexo passa a lidar com uma ameaça em nível planetário de contornos invisíveis, pois viral, de consequências devastadoras. Se a Gripe espanhola tomou mais de 20 anos para espalhar pelo mundo, hoje os tempos são outros. A velocidade e intensidade da circulação de pessoas, mercadorias, bens e serviços, todos com potencial vetorial de transmissão, acendeu luz de alerta máximo à novidade global.

Em algumas soberanas nações talvez tardiamente, de vez que amargaram milhares de mortos por conta do inimigo invisível, imprevisível e incontrolável. Ainda hoje, alguns meses após, a perplexidade permanece. A ciência ainda não foi capaz de debelar a moléstia, ou mesmo de apresentar respostas medicamentosas ou vacinais capazes de contê-la.

O mundo paralisa e o isolamento se apresenta com a medida de melhor eficácia capaz de reduzir efeitos da avassaladora contaminação. Os países enfrentam decretações de estados de emergência e de calamidade pública. A imposição de quarentena se replica mundo afora. Fecham-se fronteiras. Repatriam-se cidadãos. Congelamento do comércio internacional.  No Brasil a decretação vem por meio do Decreto Presidencial, que reconhece a dramática situação e sucedem normas por meio de Medidas Provisórias, abaixo abordadas, que buscam proteger as pessoas e suas vidas econômicas.

Com o isolamento generalizado, e a determinação de que as pessoas  permanecessem em suas casas, a economia despenca. As atividades que puderam passaram a se realizar por meios telemáticos e à distância. Avoluma-se a prática de trabalho à distância, remoto, virtual, on line, home offices.

O mundo do trabalho entra em choque, tal qual a economia, consequentemente. Em um país como o nosso o significado é cruelmente catastrófico, isto porque o trabalho informal, sem qualquer proteção impera.

Ao lado da epidemia de saúde, a observação da economia se impõe, como forma mínima de garantir sobrevivência aos cidadãos. Para agravar o cenário as estruturas médica, previdenciária e hospitalar anunciam colapso.

O Estado se põe a legislar buscando adequação mínima ao fenômeno e libera empresas e pessoas de obrigações consigo decorrentes de obrigações de naturezas tributária e congêneres. Busca se preparar para o que se aproxima, que sequer tem delineamento claro.         

A necessidade de proteção ao trabalho, com o exercício de sobrevivência, de natureza alimentar se impõe e são editadas Medidas Provisórias para reger a turbulência. São respostas reativas à pandemia decorrente do coronavírus. Elas objetivam a manutenção dos empregos e renda na emergência de saúde pública. São regras para atravessar a “tempestade”, que como tal hora destas passará. Não se sabe como, nem com quantas vítimas. São regências urgentes sobre as relações de trabalho e de emprego, sendo estas o foco deste estudo. Basicamente as Medidas Provisórias nº. 927, nº. 936, nº. 944 a nº. 947, instituindo inclusive programa emergencial de suporte a empregos, tudo em ambiente que mal retomava sua economia e melhora de ambiente de negócios, ainda promessa para os próximos meses.

Não é possível deixar de referir que este tipo normativo (Medidas Provisórias) tem imediata vigência mas que se sujeita à validação pelo Congresso Nacional em prazo posterior. Tal é absolutamente relevante referir, quando ainda sem essa ratificação estava o Parlamento por votar a Medida Provisória nº. 905, de 11 de novembro de 2019, sendo que foi revogada pela Medida Provisória nº. 955, de 20 de abril de 2020, como se este fato pudesse autorizar nova publicação[3] ainda no mesmo ano legislativo, como proíbe o artigo 62 e parágrafos da Constituição de 1988, como se afirmou na imprensa.

Neste particular ainda há de se realçar a insegurança jurídica que se vive e que decorre de instabilidade também normativa no país, pressuposto básico para o seguro desenvolvimento econômico e das relações de trabalho.

O desafio não é pequeno. A missão hercúlea, mas antes de avançar não se pode deixar de festejar nossas características humanas. Neste estado de coisas o Brasil positivamente tem apresentado incontáveis manifestações de solidariedade e ajuda real aos menos providos, aos quais tem sido alcançados desde alimento a suporte emocional e em favor das redes hospitalares e da assistência social que, sem estes, não suportarão a demanda que se aproxima. São pessoas físicas, empresas, instituições de todas as ordens e naturezas, públicas e privadas, e até governos que tem se mostrado capazes de em momento de extrema dificuldade com o presente de participar nesta verdadeira corrente social do bem. 

2 BASE NORMATIVA

  1. LEI COMPLEMENTAR Nº. 101, DE 04 DE MAIO DE 2000 – ESTADO DE CALAMIDADE – DECRETO LEGISLATIVO Nº. 6, DE 20 DE MARÇO DE 2020

Antes mesmo da declaração de Pandemia pelo coronavírus da OMS (11 de março) o país por meio deste Decreto Legislativo de origem Presidencial foi promulgado no âmbito de nosso país, que reconheceu o estado de calamidade pública, para fins da Lei Complementar nº. 101/2000, termos da solicitação do Presidente da República, encaminhada por meio da mensagem nº. 93 (18/mar/2020) reconhecendo o estado de calamidade pública até 31 de dezembro de 2020.     Por esse constitui Comissão Mista no Âmbito do Congresso Nacional composta de 6 Deputados Federais e 6 Senadores da República com o objetivo de acompanhar a situação fiscal e a execução orçamentária e financeira das medidas relacionas à emergência de saúde pública internacional relacionada ao COVID19, de pronto autorizando a realização dos trabalhos pelo meio virtual.

      

  1. B) MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 927 – MEDIDAS TRABALHISTAS DE ENFRENTAMENTO DO ESTADO DE CALAMIDADE DE 22/MAR/2020

 

As Medidas Provisórias de autoria do Presidente da República se seguiram em várias áreas de atuação do estado e do direito, de naturezas fiscal, financeira e trabalhista, sendo esta última que interessa à esta avaliação, sendo a primeira a acima epigrafada, efetivamente dotadas de relevância e urgência a legitimar o instrumento normativo utilizado.

Importante registrar que em 22 de março a MP nº. 928, revogou o artigo 18 da presente, como se analisará.

Tratou de medidas alternativas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública decretado e da emergência de saúde pública relacionada e pelo Ministro da Saúde em 3 de fevereiro de 2020, nos termos do disposto pela Lei nº. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 que, particularmente, tratou das medidas mais focadas em saúde pública e médicas para o enfrentamento médico-previdenciário e genericamente de saúde pública, como isolamento, quarentena, competências, o que deixamos ao largo da presente avaliação.

Voltando à Medida Provisória em tela, esta traz medidas que podem ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e renda e para o enfrentamento do estado de calamidade reconhecido e em curso, constituindo em hipótese de força maior nos termos do artigo 501 da CLT. Autorizou a celebração de acordo individual escrito a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, “que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites constitucionais”, sendo, sem dúvida alguma, a mais debatida medida no conjunto de novas regras trazidas pelas Medidas Provisórias.

Foram inúmeras as discussões, até que em data de 17 de abril de 2020, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da Medida Cautelar à ADI nº. 6.363/2020, em seu plenário, decidiu pela constitucionalidade da autorização de contratação individual referida. Essa importante questão será adiante tratada em item próprio, do maior relevo.

A Medida Provisória possibilitou a adoção pelo empregador das seguintes medidas:

I – o teletrabalho;

II – a antecipação de férias individuais;

III – a concessão de férias coletivas;

IV – o aproveitamento e a antecipação de feriados;

V – o banco de horas;

VI – a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho;

VII – o direcionamento do trabalhador para qualificação; e

VIII – o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 

O teletrabalho instituído pela Lei nº. 13.467/2017, acrescentando um inciso terceiro ao artigo 62 da CLT, que os excluía do regime de jornada previsto pelo Capítulo segundo, da duração da jornada, ora veio disciplinado, para regrá-lo durante o período da calamidade.

Tanto neste específico direito, quanto em outros tantos, desde já pode-se notar que novas regências aplicáveis à excepcional momento do país, pelo menos serão “balões de ensaio” para a regência futura, senão se tornarem de fato e de direito aplicáveis no período pós-pandemia.

O teletrabalho é um dos significativos exemplos de antecipação de tecnologia, por assim afirmar. Situações que de fato já se praticavam, ainda restritamente, passaram por conta das medidas de isolamento, forçar e ensejar a aplicação dos mesmos de maneira disseminada. O futuro evolutivo das relações de trabalho se antecipa por necessidade. Os instrumentos de comunicação qualificam-se e são tendentemente utilizados por todos. Note-se, exemplificativamente, o fenômeno das “lives”, que se proliferam de maneira impressionante. Outro exemplo a necessidade de se ministrar aulas “on line”, à distância, neste momento imprescindíveis, ou, ainda, as teleconsultas médicas. Não se pode deixar de levantar a dúvida acerca da eficiência acadêmica de aulas “on line” e à distância especialmente em formação de graduação. Parece que a figura do professor presencial tem papel superior e capaz em relação aos telemáticos.

A Medida Provisória nº. 927 possibilita ao empregador, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho à distância, bem como determinar a reversão dos mesmos, o retorno ao presencial, independentemente da existência de acordos individuais e coletivos, dispensando o registro prévio da alteração no contrato de trabalho. Deste o trabalhador deverá ser notificado com, no mínimo 48 horas de antecedência, por escrito, mas também facultado meio eletrônico, como convém.

Importante pensar neste momento, já decidido pelo STF, como se analisará adiante, a possibilidade de redução de jornada e de salário por acordo individual, que a situação emergencial relativiza todo o sistema e regras, por exemplo, neste caso, o caput do artigo 468 da CLT.

Considerou estes trabalhos longe das vistas do empregador como prestação de serviços “preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não configurem trabalho externo”, aplicável o disposto no inciso III do caput do artigo 62 da CLT.

Remeteu a contrato escrito firmado previamente ou no prazo de trinta dias a contar da mudança, a disposição acerca do estabelecimento dessa modalidade relativamente à infraestrutura necessária e adequada, das despesas havidas, fornecimento e manutenção dos equipamentos tecnológicos.              

Quando o empregado não possuir estes pressupostos o empregador poderá fornecer os equipamentos em regime de comodato e pagar pelos serviços de infraestrutura, sem que tais configurem salário. Na impossibilidade do oferecimento do regime de comodato, o período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador.

Disciplinou ainda que o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo.

Essas modalidades de trabalho foram autorizadas igualmente aos estagiários e aprendizes.

A MP autorizou ainda a antecipação de férias individuais com regência emergencial distinta das regras celetistas, consideradas a situação de emergência e de Calamidade pública, excepcionalmente regendo a paralisação. Priorizou ainda, no particular, os trabalhadores de grupo de risco do Covid-19.

Particularizou o manejo de férias e de licenças não remuneradas durante o período das funções tidas por essenciais e dos trabalhadores da saúde.

Regrou igualmente as férias coletivas, com regramento igualmente relativizado por conta da excepcionalidade, como por exemplo, dispensando a comunicação prévia aos Sindicatos e aos órgãos locais do Ministério da Economia, ao qual hoje se atrelam as relações de trabalho em razão da extinção do Ministério próprio recentemente havida na reforma administrativa.

Criou a possibilidade, no período excepcional, de antecipação de feriados não religiosos por determinação do empregador e notificação em prazos  específicos, os quais poderão ser utilizados para compensação do saldo de banco de horas, sendo que o caso de feriados religiosos depende de concordância formal do empregado.

Autorizou ainda a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública, também disciplinando a mesma.

Suspendeu ainda exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho como a de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais, com detalhamento pontual dos casos, que aqui não se avaliará.

Suspendeu a obrigatoriedade de realização de treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho.  Ensejou, contudo a realização destes na modalidade de ensino a distância.

As Comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA) poderão ser mantidas até o encerramento do estado de calamidade pública e os processos eleitorais em curso poderão ser suspensos. 

Como explicado ao início superveniente a Medida Provisória nº. 828, do dia 22 de março, revogou todo o Capitulo VII que tratava do direcionamento do trabalhador para qualificação, com suspensão do contrato de trabalho.

Suspendeu também a exigibilidade do recolhimento do FGTS pelos empregadores, referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, respectivamente, de maneira ampla e deu outra providência no particular. Assinala-se a suspensão da contagem do prazo prescricional dos débitos relativos a contribuições do FGTS pelo prazo de cento e vinte dias, contado da data de entrada em vigor da MP.

Ainda permitiu aos estabelecimentos de saúde, mediante acordo individual escrito, mesmo para as atividades insalubres e para a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso tivesse específica e particular regência.

Durante o período de cento e oitenta dias, contado da data de entrada em vigor da Medida Provisória, os prazos processuais para apresentação de defesa e recurso no âmbito de processos administrativos originados a partir de autos de infração trabalhistas e notificações de débito de FGTS ficam suspensos.

Definiu que os casos de contaminação pelo coronavírus (Covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal, por óbvio aqui não podem ser incluídos os casos de contaminação de profissionais da saúde.

Ensejou ainda que os Acordos e as Convenções Coletivos de Trabalho vencidos ou vincendos, no prazo de cento e oitenta dias, contado da data de entrada em vigor da Medida Provisória, poderão ser prorrogados, a critério do empregador, pelo prazo de noventa dias, após o termo final deste prazo.

Reiterou a forma orientadora das fiscalizações do trabalho determinando que durante período de cento e oitenta dias, contado da data de entrada em vigor da Medida Provisória, os Auditores Fiscais do Trabalho do Ministério da Economia atuarão de maneira orientadora, exceto quanto à algumas irregularidades lá elencadas (falta de anotação de CTPS denunciada, trabalho escravo ou análogo à escravidão, infantil, etc.).

Expressamente estendeu o nela disciplinado ao trabalho temporário, e hoje terceirizado também (Lei nº. 6.019/1974 e Lei nº. 13.429/2017), ao empregado rural (Lei nº. 5.889/1973) e aos domésticos (Lei Complementar nº. 150/2015).

Excluiu a aplicação aos trabalhadores em regime de teletrabalho, nos termos do disposto na Medida Provisória, as regulamentações sobre trabalho em teleatendimento e telemarketing, dispostas na seção II do Capítulo I do Título III da CLT.

Finalmente em disposições finais convalidou as medidas trabalhistas adotadas pelos empregadores que não contrariem a Medida Provisória em referência, tomadas no período dos trinta dias anteriores à data de vigência.

C) MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 936 – INSTITUI O PROGRAMA EMERGENCIAL DE RENDA E MEDIDAS TRABALHISTAS COMPLEMENTARES AO ENFRENTAMENTO

Nesta Medida Provisória institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº. 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (de que trata a Lei nº. 13.979, de 06 de fevereiro de 2020.

O referido o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, objetivou a preservação o emprego e a renda, a garantia da continuidade das atividades laborais e empresariais e a redução do impacto social decorrente das consequências do estado de calamidade pública e de emergência de saúde pública.

Aqui não se abordará com profundidade a questão do pagamento de benefício emergencial diretamente, mas focamos o presente na redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e alguma abordagem à respeito da suspensão temporária do contrato de trabalho.

De pronto a exclusão expressa de que não se aplica, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos órgãos da administração pública direta e indireta, às empresas públicas e sociedades de economia mista, inclusive às suas subsidiárias, e aos Organismos Internacionais.

Criado o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, que será custeado com recursos da União, será pago nas hipóteses de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e suspensão temporária do contrato de trabalho.

O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será de prestação mensal e devido a partir da data do início da redução da jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho, observadas detalhadas disposições lá postas.

Impôs ao empregador prestação de informações, pena de ficar responsável pelo pagamento da remuneração no valor anterior à redução da jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho do empregado, inclusive dos respectivos encargos sociais, até a que informação seja prestada.

O recebimento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda não impede a concessão e não altera o valor do seguro-desemprego a que o empregado vier a ter direito, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei nº. 7.998/1990 e Resoluções do CODEFAT, no momento de eventual dispensa.

O valor do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda terá como base de cálculo o valor mensal do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, nos termos da lei com detalhadas disposições específicas.

Durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário de seus empregados, por até noventa dias, observados os seguintes requisitos:

I – preservação do valor do salário-hora de trabalho;

II – pactuação por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos; e

III – redução da jornada de trabalho e de salário, exclusivamente, nos seguintes percentuais:

  1. a) vinte e cinco por cento;

  2. b) cinquenta por cento; ou

  3. c) setenta por cento.

Estatuiu ainda que a jornada de trabalho e o salário pago anteriormente serão restabelecidos no prazo de dois dias corridos, contado:

I – da cessação do estado de calamidade pública;

II – da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e redução pactuado; ou

III – da data de comunicação do empregador que informe ao empregado sobre a sua decisão de antecipar o fim do período de redução pactuado.

Tratou ainda da possibilidade de o empregador acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, pelo prazo máximo de sessenta dias, que poderá ser fracionado em até dois períodos de trinta dias.

Como instrumentalização asseverou que a suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada por acordo individual escrito entre empregador e empregado com detalhamento procedimental de sua ocorrência e de restabelecimento do regime anterior. Suspensão essa que somente se caracterizará se não houver a realização de trabalho, ainda que nas modalidades distanciais em geral.

5º.  A empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), somente poderá suspender o contrato de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária de trabalho pactuado, observado o disposto no capute no art. 9º.

Criou limites de receitas das empresas para a possibilidade de condições especiais (artigo 8º., § 5º., da MP), dentre de outras disposições, agora aqui não tratadas.

De interesse referir que o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda poderá ser acumulado com o pagamento, pelo empregador, de ajuda compensatória mensal, em decorrência da redução de jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária de contrato de trabalho de que trata esta Medida Provisória.

Inclui a  ajuda compensatória mensal do programa que deverá ter o valor definido no acordo individual pactuado ou em negociação coletiva, natureza indenizatória, não integrará a base de cálculo do imposto sobre a renda retido na fonte ou da declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda da pessoa física do empregado, não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários, não integrará a base de cálculo do valor devido ao FGTS e poderá ser excluída do lucro líquido para fins de determinação do imposto sobre a renda da pessoa jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real.

Expressamente na hipótese de redução proporcional de jornada e de salário, a ajuda compensatória prevista no caput não integrará o salário devido pelo empregador

De suma importância reflexa o reconhecimento de garantia provisória no emprego ao empregado que receber o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, de que trata o artigo 5º., em decorrência da redução da jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho  durante o período acordado de redução da jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho; e, após o restabelecimento da jornada de trabalho e de salário ou do encerramento da suspensão temporária do contrato de trabalho, por período equivalente ao acordado para a redução ou a suspensão.

A dispensa sem justa causa que ocorrer durante o período de garantia provisória no emprego sujeitará o empregador ao pagamento, além das parcelas rescisórias previstas na legislação em vigor, de indenização em  valores distintos previstos no artigo 10, § 1º., incisos I, II e III, e que não se aplica o ora abordado às hipóteses de pedido de dispensa ou dispensa por justa causa.

Estabeleceu ainda que as medidas de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho de que trata a Medida Provisória poderão ser celebradas por meio de negociação coletiva, observado o disposto no art. 7º., no art. 8º. e no § 1º. do artigo 11, todos desta MP.

A Convenção ou o Acordo Coletivos de Trabalho poderão estabelecer percentuais de redução de jornada de trabalho e de salário diversos dos previstos no inciso III do caput do art. 7º.

As Convenções ou os Acordos Coletivos de Trabalho celebrados anteriormente poderão ser renegociados para adequação de seus termos, no prazo de dez dias corridos, contado da data de publicação da Medida Provisória.

Os Acordos Individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho, pactuados nos termos da Medida Provisória, deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração.

As medidas de que trata o artigo 3º. da Medida Provisória serão implementadas por meio de Acordo Individual ou de Negociação Coletiva aos empregados, categorizando os trabalhadores a partir de seus salários e de sua qualificação:

I – com salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais), ou seja, três salários mínimos vigentes no Brasil; ou

II – portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, atualmente R$ 12.202,12 (doze mil, duzentos e dois reais e doze centavos).

Ainda regrou que para os empregados não enquadrados no caput do artigo 12, as medidas previstas no artigo 3º.. somente poderão ser estabelecidas por Convenção ou Acordo Coletivos de Trabalho, ressalvada a redução de jornada de trabalho e de salário de vinte e cinco por cento, prevista na alínea “a” do inciso III do caput do art. 7º., que poderá ser pactuada por Acordo Individual.

Limitou que a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, quando adotadas, deverão resguardar o exercício e o funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais de que tratam a Lei nº. 7.783/1989 (Lei de Greve) e a Lei nº. 13.979/2020 (que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019).

Deu outras providências de fiscalização e penalização em seu artigo 14 e parágrafo único.

Alcançou a regência expressamente aos contratos de aprendizagem e de jornada parcial.

Limitou o tempo máximo de redução proporcional de jornada e de salário e de suspensão temporária do contrato de trabalho, ainda que sucessivos, a noventa dias, respeitado o prazo máximo de que trata o art. 8º., de 60 dias.

Incluiu a possibilidade de utilização de meios eletrônicos para atendimento dos requisitos formais previstos no Título VI da CLT, inclusive para convocação, deliberação, decisão, formalização e publicidade de Convenção ou de Acordo Coletivos de Trabalho, inclusive reduzindo ainda à metade os prazos lá previstos.

Alcançou ao empregado intermitente já formalizado o benefício emergencial mensal no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), pelo período de três meses.

D) MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 944 – INSTITUI O PROGRAMA EMERGENCIAL DE SUPORTE A EMPREGOS

Aqui instituído Programa Emergencial de Suporte a Empregos, destinado à realização de operações de crédito com empresários, sociedades empresárias e sociedades cooperativas, excetuadas as sociedades de crédito, com a finalidade de pagamento de folha salarial de seus empregados, com alguns aspectos de interesse ao presente artigo trabalhista, com destinação de linhas de crédito para folha de pagamento.

Cria com contra obrigação aos valores a obrigação de garantia provisória de emprego determinando que não pode não rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho de seus empregados no período compreendido entre a data da contratação da linha de crédito e o sexagésimo dia após o recebimento da última parcela da linha de crédito.

Impõe que os recursos sejam utilizados exclusivamente para o processamento das folhas de pagamento dos contratantes.

Autoriza que, para fins de contratação das operações de crédito no âmbito do Programa Emergencial de Suporte a Empregos, as instituições financeiras privadas e públicas estaduais participantes ficam dispensadas de observar o artigo 362 da CLT (ao que aqui não interessa) e outras disposições relativas à certificação de ausência de débitos.

E) MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 945 – MEDIDAS TEMPORÁRIAS NO ÂMBITO DO SETOR PORTUÁRIO E CESSÃO DE PÁTIOS MILITARES DE 04/ABRIL/2020

Aqui o ato provisório presidencial (MP) trata das matérias acima constantes e de nosso interesse – relativo – a questão do trabalhador portuário.

Proíbe que, o Órgão Gestor de Mão de Obra não poderá escalar trabalhador portuário avulso nas seguintes hipóteses em que o mesmo apresentar os seguintes sintomas, acompanhados ou não de febre, ou outros estabelecidos em ato do Poder Executivo federal, compatíveis com a Covid-19:

a) tosse seca;

b) dor de garganta; ou

c) dificuldade respiratória;

II – quando o trabalhador for diagnosticado com a covid-19 ou submetido a medidas de isolamento domiciliar por coabitação com pessoa diagnosticada com a covid-19;

III – quando a trabalhadora estiver gestante ou lactante;

IV – quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a sessenta anos; ou

V – quando o trabalhador tiver sido diagnosticado com:

a) imunodeficiência;

b) doença respiratória; ou

c) doença preexistente crônica ou grave, como doença cardiovascular, respiratória ou metabólica.

Crê-se que, por ainda sobreviver o Sindicato na intervenção do trabalho avulso, devam igualmente ser aplicadas as restrições ao mesmo nas hipóteses em que ainda convoca mão de obra, e, portanto, procedimentos a si aplicáveis.

Impõe ainda aos gestores de mão de obra portuária realização de informações à autoridade portuária semanalmente lista atualizada de trabalhadores portuários avulsos que estejam impedidos de ser escalados, acompanhada de documentação comprobatória a ser realizada por meio de atestado médico ou outra forma estabelecida em ato do Poder Executivo federal.

Impõe também aos trabalhadores que informe sua condição de saúde, documentando, e podendo fazê-lo por meios eletrônicos, bem como imediata informação de alteração de suas condições

Garante ainda que enquanto persistir o impedimento de escalação, o trabalhador portuário avulso terá direito ao recebimento de indenização compensatória mensal no valor correspondente a cinquenta por cento sobre a média mensal recebida por ele por intermédio do Órgão Gestor de Mão de Obra entre 1º. de outubro de 2019 e 31 de março de 2020.

O pagamento da indenização será custeado pelo operador portuário ou por qualquer tomador de serviço que requisitar trabalhador portuário avulso ao Órgão Gestor de Mão de Obra, a indicar que a MP se aplica aos Sindicatos Portuários ou outros.

Assevera que o benefício a ser pago aos trabalhadores portuários avulsos terá natureza indenizatória, não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários, não integrará a base de cálculo do valor devido ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).   

Não terá direito à indenização de que trata este artigo, ainda que estejam impedidos de concorrer à escala, os trabalhadores portuários avulsos que estiverem em gozo de qualquer benefício do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social.

Abre espaço para novas espécies de trabalho ao autorizar que na hipótese de indisponibilidade de trabalhadores portuários avulsos para atendimento às requisições, os operadores portuários que não forem atendidos poderão contratar livremente trabalhadores com vínculo empregatício por tempo determinado para a realização de serviços de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações.

Assim considerou indisponibilidade de trabalhadores portuários qualquer causa que resulte no não atendimento imediato às requisições apresentadas pelos operadores portuários ao Órgão Gestor de Mão de Obra, tais como greves, movimentos de paralisação e operação-padrão.

A contratação de trabalhadores portuários com vínculo empregatício com fundamento nesta disposição não poderá exceder o prazo de doze meses.

  1. LEI Nº. 4.923, DE 23/DEZ/1965

A discussão da temática impõe igualmente avaliação da matéria contida na Lei nº. 4.923/1965, onde constam regras cuja aplicação aos tempos Pandêmicos se discute.

Inicia por determinar a comunicação de dispensa ou admissão à antiga Delegacia Regional do Trabalho (DRT), órgão hoje não mais existente, porém com substituto administrativo no Ministério da Economia, ou, onde houver, na Secretaria de Desenvolvimento e Emprego.

Do maior interesse o artigo 2º. e seus parágrafos que abordam a excepcionalidade da conjuntura econômica, assim dispondo expressamente:

Artigo 2º. – A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores.

1º. – Para o fim de deliberar sobre o acordo, a entidade sindical profissional convocará assembleia geral dos empregados diretamente interessados, sindicalizados ou não, que decidirão por maioria de votos, obedecidas as normas estatutárias.

2º. – Não havendo acordo, poderá a empresa submeter o caso à Justiça do Trabalho, por intermédio da Junta de Conciliação e Julgamento ou, em sua falta, do Juiz de Direito, com jurisdição na localidade. Da decisão de primeira instância caberá recurso ordinário, no prazo de 10 (dez) dias, para o Tribunal Regional do Trabalho da correspondente Região, sem efeito suspensivo.

3º. – A redução de que trata o artigo não é considerada alteração unilateral do contrato individual de trabalho para os efeitos do disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Vê-se que são regência e procedimentos bem distintos do emergente momento COVID 19. Inclusive, como abaixo, tratando de autorização, comissão, custeio, absolutamente ineficaz nas urgência e regência atuais.

O artigo 3º. e alguns parágrafos dispõem que as empresas que tiverem autorização para redução de tempo de trabalho, nos termos do artigo 2º. e seus parágrafos, não poderão, até 6 (seis) meses depois da cessação desse regime admitir novos empregados, antes de readmitirem os que tenham sido dispensados pelos motivos que haja justificado a citada redução ou comprovarem que não atenderam, no prazo de 8 (oito) dias, ao chamado para a readmissão.

2º. – Será motivo de cancelamento do pagamento do auxílio a recusa, por parte do desempregado, de outro emprego apropriado ou de readmissão, na hipótese prevista no art. 3º. na empresa de que tiver sido dispensado.

3º. – O auxílio a que se refere o § 1º. não é acumulável com o salário nem com quaisquer dos benefícios concedidos pela Previdência Social, não sendo, outrossim, devido quando o trabalhador tiver renda própria de qualquer natureza que lhe assegure a subsistência.

(…)

5º. Nos casos de emergência ou de grave situação social, poderá o Fundo de Assistência ao Desempregado, a que se refere o artigo 6º. e mediante expressa autorização do Ministro do Trabalho e Previdência Social, prestar ajuda financeira a trabalhadores desempregados, na hipótese da impossibilidade do seu reemprego imediato.  

Não nos parece, de fato possível a aplicação da vetusta norma.

G) ARTIGOS 501 A 504 DA CLT

Também no espectro das discussões da situação de emergência e da calamidade pública que enfrentamos estão as normas celetistas acima.

O capítulo VIII, “DA FORÇA MAIOR” é inaugurado com a conceituação de força maior como sendo todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu diretamente ou indiretamente. A imprevidência do empregador exclui essa razão de força maior.

Exclui ainda essa conceituação quando a ocorrência do motivo, não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, as situações econômica e financeira da empresa, não se aplicando o capítulo.

O artigo 502, nesta hipótese de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um de seus estabelecimentos que trabalhe o empregado, assegura indenização nos seguintes moldes, quando despedido.

Se estável, nos termos do artigo 477 e 478 da CLT, não a tendo, metade da que seria devida em caso de rescisão sem juta causa, e no contrato por prazo determinado, igualmente reduzida à metade.

O artigo 503 da CLT, assevera a licitude, em caso de força maior ou de prejuízos comprovadamente havidos a redução geral dos salários dos empregados da empresa proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25%, respeitado, em qualquer caso o salário mínimo da região. Cessados os efeitos decorrente do motivo de força maior, garante o restabelecimento dos salários reduzidos.

Por fim, mesmo parece ser a situação atual, penalizando a falsa alegação garantindo reintegração aos estáveis e complementação indenizatória aos não estáveis, bem com o pagamento a ambos da remuneração atrasada…

 

  1. SITUAÇÃO EMERGENCIAL DE SAÚDE PÚBLICA E PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

A situação pandêmica que nos aflige levou à decretação de calamidade pública pelo Estado brasileiro reconhecendo tal condição que se apresenta em todas as partes do globo.

É a proteção ao país e seus cidadãos, a partir desse reconhecimento pela organização mundial da saúde que fundamente a decisão e normatização.

Com ela sobrevém restrições de caráter individual e coletivo por conta da prática de isolamento social que se impõe como medida única capaz, no momento de sobrestar e bloquear a disseminação do Covid-19 país a fora, como no mundo já devastadoramente levou à dezenas de milhares de óbitos, sem que a ciência médica ainda tenha apresentado outro enfrentamento.

Como consequência a necessidade de manejo desta paralização sobre as atividades econômicas, o trabalho e os empregos. Sem produzir, sem vender, sem prestar serviços não há geração de renda, nem para o cumprimento das obrigações salariais.

Por exceção alguns poucos setores terão, ao invés, crescimento e aumento de demanda, o que, no entanto, não é a condição da imensa maioria dos negócios, que com urgência precisam reduzir suas atividades e procedimentos e perdem condição de sobrevivência e pagamento de seus empregados, para o que a solução normativa precisa ser aplicada.

A Constituição da República Federativa do Brasil, Carta Magna de regência normativa do país assegura valores e consagra como fundamentos a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre inciativa, em seu artigo 1º., incisos III e IV, ainda realçando a solidariedade, o desenvolvimento nacional e o bem de todos (artigo 3º., I, II e IV), função social da empresa (artigo 5º., XXIII).

Em seu artigo 170, assevera que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa a fim de assegurar a todos existência digna, redução das desigualdades e busca do pleno emprego (caput e incisos II, VII e VIII).      

No artigo 196 consagra a saúde com direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas redução de risco de doença.

Estas são algumas normas constitucionais que se aplicam ao tema e tempo presente, norteadores da ação estatal, todos de idêntica estatura normativa, o que faz com que sejam sopesados e proporcionalizados no caso concreto de incidência.

Em particular, de invocação necessária ao artigo 7º., inciso VI, irredutibilidade salarial, salvo o disposto em Convenção ou Acordo Coletivos de Trabalho.

Todas são normativas inafastáveis para a condução e regência normal do país. No entanto, estamos em estado de Emergência e de decretada calamidade pública, que impõe observação e práticas urgentes e eficientes no sentido da minoração e enfrentamento do problema.

Providências tardias não são eficientes e desservem ao propósito.

Ponto central da discussão é a de a possibilidade constante na MP nº. 936 de redução de jornada com consequente redução de salário e saber se ela feriria a norma constitucional referida (Irredutibilidade, CF art.7º,VI) ) .

Outra questão é relativa à forma prevista na medida provisória e que poderia configurar agressão à previsão constitucional, que fala em instrumento coletivo.

O que aqui deve ser marcado é que toda e qualquer avaliação, interpretação e compreensão jurídica e interpretativa deve ser realizada de maneira absolutamente distinta daquelas que se aplicaria em tempos de normalidade. É a emergência que assim impõe, é a urgência que assim impõe, sob pena de imprestabilidade da aplicação e ineficiência do resultado.

O que está em jogo é o bem maior de todos: a vida humana, e esta percepção deve nortear os movimentos em tempos de pandemia. É e nome dela que se justificam medidas extraordinárias como as que estão sendo postas em práticas.

É em nome da vida que se impõe interpretações excepcionalmente relativizadas e flexibilizadas. É inafastável a conclusão de compatibilidade teórica e ampla das medidas postas e a situação que vivemos.

Nesse sentido para realçar a importância dessa relativização, indicamos a leitura do texto da Acadêmica Sonia Mascaro Nascimento[4], onde realça o enorme potencial de ocasionar significativa perda de empregos se não bem a avaliadas as novas regras, dia 14 de abril, às 17:14h., em suas redes sociais, e a inexistência de  óbice legal ou constitucional à redução de jornada com correspondente redução salarial.

 

  1. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) EM MEDIDA CAUTELAR

 

O enosado cipoal normativo, a dificultar a apreciação das regras incidentes e suas interpretações, tem como suporte o Supremo Tribunal Federal a definir questões fundamentais, e que orientam dúvidas profundas. Nesse particular é indisfarçável a intensa atuação do órgão jurisdicional maior, complementando a nebulosa atividade legislativa, sem o qual, maior seria a insegurança jurídica campeante no país.

Neste passo, o partido político Rede Sustentabilidade, em data de 02 de abril de 2020, ajuizou Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) assim buscando afastar a MP nº. 936/2020 que tomou o número ADI nº. 6.363[5], no que atribuía agressão aos dispositivos constitucionais constantes dos artigos 7º., VI, XIII e XXVI, e 8º., III e VI, da Constituição de 1988, tidos por violados por conta das regências provisórias dos  artigos 7º., II; 8º., §§ 1º., 3º., II; 9º., § 1º., I e 11 caput da Medida Provisória, basicamente por haver dispensados Convenção ou Acordo Coletivos prévios.

Distribuída ao Ministro Ricardo Lewandowski, em julgamento liminar monocrático deferiu a proteção parcialmente, realizando interpretação conforme a CRFB ao parágrafo 4º. do artigo11 da MP. Determinou que os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporário do pacto laboral deveriam ser comunicados pelos empregadores aos sindicatos profissionais, no prazo de até dez dias corridos, de sua celebração, para caso queira, deflagre a negociação coletiva.

Intervieram inúmeras entidades na condição de “amicus Curiae”.

Interpostos embargos declaratórios, em 13 de abril, pela Advocacia Geral da união, os rejeitou, sem alterar o teor no Juízo singular, mas esclareceu que a validade de acordo individual firmado (pretéritos e futuros), apesar de produzir efeitos imediatos, estaria condicionada inocorrência de negociação coletiva superveniente que viesse a modificá-lo, no todo ou em parte.

Levado a julgamento virtual em plenário dia16 de abril, o mesmo, por questões técnicas do julgamento por vídeo conferência teve sua conclusão postergada para o dia 17 de abril. Gize-se que se a estrutura tecnológica do STF falha… o que se dirá a dos jurisdicionados (sem falar nas precárias condições de sinal de internet no país inteiro), aos quais, cada vez mais se impôs açodada informatização…

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a eficácia da regra da Medida Provisória nº. 936/2020 que autoriza a que a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalhos se dê por meio de acordos individuais em razão da pandemia do novo coronavírus, independentemente da anuência dos sindicatos da categoria. Decisão que pareceu acertada por tudo de excepcional e emergencial que estamos vivendo.

O julgamento realizado por vídeo conferência como acima lembrado concluiu, por maioria de votos, e não referendou a medida cautelar. A divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Morais prevaleceu.

Sustentou que em razão da excepcionalidade que estamos atravessando é razoável a realização de acordo individual, que garante renda mínima e mantém o vínculo de emprego. As condições postas na liminar, de fato, geraram enorme insegurança jurídica e enorme possibilidade de perda do emprego. Afastou a ausência de conflito entre empregados e empregadores, nem fere princípios constitucionais, pela necessidade emergencial de manutenção dos empregos. Viu ainda consonância com as proteções constitucionais, acima referidas neste texto, notadamente dignidade do trabalhador e manutenção do emprego. Referiu ao importante atrelamento da redução à garantia de emprego correspondente.

Com ele votaram os Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli (Presidente).

Votaram vencidos, além do Relator, o Ministro Edson Fachin e a Ministra Rosa Weber.  Fachin votou pelo deferimento integral da cautelar assim como a Ministra Rosa Weber.

Dessa forma, restou definida a possibilidade de realização da redução salarial de acordo com a MP, pela via do Acordo Individual.

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Muito haveria de se analisar no presente artigo, mas que enfoca, basicamente, a tumultuada ocorrência de necessidade de normatização de relações de trabalho em inesperados tempos de pandemia.      

Lembre-se que estamos a discutir e assim o foi a ADI nº. 6.363, o teor de Medida Provisória, no caso a nº. 936/2020, basicamente, que instituiu Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda o qual ainda se sujeitará ao crivo do Congresso Nacional. Produz efeitos até que seja convertido em Lei, afastada, caduque ou seja revogada, tal qual a recente revogação da MP nº. 905/2019 (que instituía o Contrato Verde e Amarelo).

Neste particular, indispensável a leitura do texto, sempre preciso e contundente do Acadêmico Gustavo Filipe Barbosa Garcia[6], ao avaliar a questão da revogação da MP 205, cuja conclusão acerca do cenário atua de insegurança aqui se afeiçoam:

“Caso uma nova Medida Provisória seja editada na atual sessão legislativa, ao versar sobre matéria tratada na Medida Provisória 905/2019, poderá ter a sua constitucionalidade formal questionada, inclusive perante o Supremo Tribunal Federal, em razão da vedação de reedição estabelecida no § 10 do art. 62 da Constituição Federal de 1988.

Como se pode notar, a edição de diversas medidas provisórias, sobre temas variados e complexos, inclusive com o objetivo de revogação de uma por outra, tem gerado nítida instabilidade legislativa e consequente insegurança jurídica”.

A par das regras das Medidas Provisórias que decorrem, nestes momentos, de relevância e de urgência próprias do tipo normativo, antes de encerrar, não é possível deixar de visitar as disposições noveis da Lei de Introdução às Normas de Direito brasileiro (a antiga LICC, Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-Lei nº. 4.657/1942).

A Lei nº. 13.655/2018 que incluiu no Decreto referido (LICC) novas orientações, trouxe disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do Direito Público, importantíssimas, diga-se de passagem, em tempos de tantas medidas emergenciais e de enormes incertezas.

Impôs aos julgamentos judiciais que não se decida com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Preciso para o julgamento do STF, impondo ainda que a motivação demonstre a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive em razão das possíveis alternativas.

Impôs considerar os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as consequências práticas da decisão, bem como que a revisão, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, todas a servir com precisão à discussão, a que especificamente realçando as regras de distanciamento/isolamento social, fechamento de atividades, suspensão de negócios. Daí decorrem enormes, quiçá insuperáveis obstáculos ao simples contato com as entidades sindicais, à negociação coletiva, à realização de assembleias entre os interessados, tidas circunstâncias premidas pela urgência e calamidade em curso.

Não se tem, senão como aplicação legítima e devida a possibilidade de redução de jornada e de salários – preservado o valor hora – em momento absolutamente extraordinário na vida do mundo e do país impondo a todos sacrifícios enormes.

Bem julgada a matéria pelo STF, entendendo não haver qualquer infração constitucional na novel regência. Esclareça-se que a vedação constitucional à redução salarial e que se autoriza por meio de negociação coletiva é a verdadeira redução do salário sem redução da jornada, que não é objeto da MP nº. 936/2020.

Que veio ainda acompanhada de importante garantia de emprego de forma de manter renda e o próprio vínculo de emprego.         

Tudo decorrente da pandemia, com forte efeito econômico sobre a atividade econômica e os empregos, devendo sim ser a atividade empresarial objeto dessa possibilidade protetiva sobrevivencial, por assim afirmar.

Nesse sentido, inclusive há precedente no STF (RE 563851, 2ª. Turma, DJe 27/03/2008), sobre os direitos sociais integrantes do art. 7º. da CRFB, concluindo que, mesmo quando não há ressalvas expressas, eles não detêm caráter absoluto. Conclusão razoável, quando o próprio artigo 7º. estabelece jornadas ordinárias máximas e permite a prestação de horas extras.

Enfrentar situações extraordinárias e emergenciais  sob este prisma é uma necessidade e que a todos deve conduzir, na certeza de que a vida em breve retornará ao seu curso normal, ainda que com um novo normal daqui decorrente.     

      

  1. REFERÊNCIAS

Foco Político. Jair Bolsonaro vai reeditar a MP 905. https://diarioprime.com.br/blogs/focopolitico/politicos-nas-redes/jair-bolsonaro-vai-reeditar-a-mp-905/. Acessado em 22 de abril de 2020.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Medida Provisória 905: revogação e proibição de reedição. https://www.conjur.com.br/2020-abr-25/gustavo-garcia-mp-905-revogacao-proibicao-reedicao Acessado em 24 de abril de 2020.

NASCIMENTO, Sonia Mascaro. Covid-19- redução de salário e jornada. Constitucionalidade. http://www.andt.org.br/f/COVID-19-%20REDU%C3%87%C3%83O%20DE%20SALARIO%20E%20JORNADA.%20CONSTITUCIONALIDADE.pdf Acessado em 22 de abril de 2020.

Notícias STF. STF mantém possibilidade de redução de salários por acordo individual em decorrência da pandemia. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441651. Acessado em 22 de abril de 2020.

Sistema Universidade Aberta do SUS (UNA-SUS). Organização Mundial de Saúde declara pandemia do novo Coronavírus. https://www.unasus.gov.br/noticia/organizacao-mundial-de-saude-declara-pandemia-de-coronavirus. Acessado em 22 de abril de 202

[1] Sistema Universidade Aberta do SUS (UNA-SUS). Organização Mundial de Saúde declara pandemia do novo Coronavírus. https://www.unasus.gov.br/noticia/organizacao-mundial-de-saude-declara-pandemia-de-coronavirus. Acessado em 22 de abril de 2020.

[2] Ibidem.

[3] Foco Político. Jair Bolsonaro vai reeditar a MP 905. https://diarioprime.com.br/blogs/focopolitico/politicos-nas-redes/jair-bolsonaro-vai-reeditar-a-mp-905/. Acessado em 22 de abril de 2020.

[4] NASCIMENTO, Sonia Mascaro. Covid-19- redução de salário e jornada. Constitucionalidade. http://www.andt.org.br/f/COVID-19-%20REDU%C3%87%C3%83O%20DE%20SALARIO%20E%20JORNADA.%20CONSTITUCIONALIDADE.pdf Acessado em 22 de abril de 2020.

[5] Notícias STF. STF mantém possibilidade de redução de salários por acordo individual em decorrência da pandemia. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441651. Acessado em 22 de abril de 2020.

[6] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Medida Provisória 905: revogação e proibição de reedição. https://www.conjur.com.br/2020-abr-25/gustavo-garcia-mp-905-revogacao-proibicao-reedicao Acessado em 24 de abril de 2020.

A nova advocadia chegou

Estamos no mês do advogado,11 de agosto dia em que celebramos por conta da criação das duas  primeiras faculdade de direito no país, os primeiros cursos jurídicos, em 1827:  a Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, em São Paulo e a Faculdade de Direito de Olinda, em Pernambuco, criadas por D. Pedro I. Mais um aniversário para tão linda profissão, que sustenta o direito e é indispensável à Justiça. Não se trata, contudo de mais um ano apenas. Ano singularíssimo. Claro que desde a criação das faculdades, outros houve, mas  neste século e desde outras importantes crises de saúde pública do século passado, esta muito particular. Destacada não somente por seus contornos na questão da saúde, mas pelos efeitos igualmente econômicos e ao que aqui nos interessa jurídicos e de exercício profissional da advocacia. Sei que sou, mas não me acho velho, são ininterruptos quase 40 anos de  escritório , 36 de formado e 30 de docência superior. Nesta caminhada nada me supreendeu tanto  quanto a Pandemia. O malvado Covid 19, ainda de contornos e futuro indefinidos, nos chacoalhou a vida. A tecnologia avançada, notadamente na comunicação, andava a passos rápidos sobre os  escritórios, mas mal praticamos os processos eletrônicos e é presente a inteligência artificial. Neste aspecto que bom que alguns ramos do judiciário já estavam neste compasso. A justiça Federal, a Justiça do trabalho e neste rumo todos os tribunais buscando a eficiência e a modernização pela tecnologia. Um, já não tão novo CPC que assim prospecta. A necessidade de isolamento  por determinação dos governos nos impôs quarentena, o que levou  aos escritórios a prática intensa- senão total – de home-offices. As reuniões presenciais até então menos frequentes, transferidas integralmente para a plataforma zoom e outras, possibilidade essa que “salvou” nossos relacionamentos profissionais. Nossas atividades basicamente de consultoria e procuradoria (atuação judicial) foram possíveis, ora nos moldes virtuais. Claro com  menor efetividade na relação com os clientes e  captação de novos. Igualmente no que respeita ao atuar judicial, andando, mas com dificuldades importantes. Sem despachos e sustentações orais presenciais, diligências, audiências de produção de prova.  As conciliatórias, as inaugurais estão andando… insisto com dificuldades e riscos. As demais ainda indefinidas. O judiciário açodando esta virtualização, bem intencionado para que não se aumentem resíduos e pendências que tomará anos a atingir um certo reequilíbrio, mas que incrementou nosso risco. Os memoriais e as sustentações orais virtuais não se comparam aos atos presenciais. Enorme o desafio de atenção nos julgadores nos atos presenciais, nos virtuais, obviamente…muito maior, com efeitos diretos sobre o convencimento e resultado da causa. Isto, temo  dizer, passará a ser a regra…O que mais preocupa, contudo, é que não temos boas condições de infraestrutura de internet, pressuposto básico para a nova era e atuação digital. O acesso à internet, não sem razão, já é dito por alguns como um direito fundamental com a necessária inclusão digital. Ou será que este acesso existe, por exemplo nos rincões do meu Alegrete? Temo que não…Sem esse direito instrumental de comunicação e acesso, hoje pressuposto da vida, os demais periclitam igualmente. Esta semana mesmo, depois de aguardar minha vez de sustentar oralmente desde o escritório (onde montei uma “sala de audiências” com monitor moderno, iluminação, som  e acesso de rede duplicado por segurança)  a partir das 1345h, foi só chegar a minha vez, às 1815h, para “Murphy” agir e cair a conexão . As duas que cautelosamente instalei. Só não enfartei porque durou um minuto, que pareceu um século. Esta deve ser uma bandeira comum, que se atenda ao  pressuposto instrumental básico para que possamos trabalhar por esta nova via. Lembro que se alguns de nós podemos nos regozijar do resultado econômico de nosso trabalho, isto está longe de ser a regra. Veja-se que a OAB/SP  disponibilizou aos advogados membros, o  auxílio emergencial  de R$ 100,00 (isto mesmo, cem reais) e foi  requerido por mais de 18000 advogados. Terão esses condições de exercício profissional mínimo? Essa a realidade. Não fora isto, a insegurança jurídica reina, o que além de estressar, leva à dubiedade na orientação jurídica de nossa obrigação. Quem orientou, por exemplo, a aplicação da MP 905 , sobre o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, a emergencial MP 927, e  que  caducaram (perderam efeito),  têm a exata dimensão do que tento evidenciar. E os julgamentos de constitucionalidade do STF?  E a aplicação intertemporal do direito de medidas que vigeram por determinado tempo? Os que dela se utilizaram? As dúvidas jurídicas são profundas e sérias… geraram efeitos até quando, deixam de gerar? Desculpem se instado a tratar de tema técnico ( e são dezenas que poderia fazê-lo: lei de proteção de dados, mediações, arbitragens, Inteligência artificial aplicada, MPs emergenciais, inconstitucionalidades , auxílio e financiamentos empresarias…) não o fiz, mas as questões acima suscitadas antecedem e não puderam ser evitadas.

 

 

André Jobim de Azevedo, Advogado (OABRS 21.172), bacharel pela URFGS
Membro do Conselho Superior de Arbitragem da OAB/RS
Sócio de Faraco de Azevedo Advogados
Diretor Executivo (ex presidente ) CAF Câmara de Arbitragem da Federasul
Professor Universitário desde 1990
Alcançado ao IARGS em 14/8/2020

A IMPORTÂNCIA DA CONCILIAÇÃO NA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

André Jobim de Azevedo

 

OS CONFLITOS SOCIAIS E A JURISDIÇÃO ESTATAL

Desde que o homem é homem, desde os primórdios da humanidade, os conflitos ocorrem e são inevitáveis. Decorrem do fato de que diversos e variados são os interesses dos homens e é sobre os interesses que se apresentam as controvérsias. A vida em comunidade  contrapõe indivíduos com vontades, objetivos  e desejos próprios e cujo atendimento esbarra na  limitação dos bens, na impossibilidade de todos deles disporem individualmente  fazendo  com que sejam disputados . Não havendo renúncia de qualquer dos envolvidos, dá-se a inviabilidade de que ambos possam ter suas vontades acolhidas. São, pois,  inevitáveis os conflitos e pertencem à convivência social, que deles nunca será livre.

Historicamente eram resolvidos diretamente entre os interessados, mas por vias impróprias, notadamente com  uso violência, quando os interessados valiam-se da forca a fim de fazerem valer seus interesses. Imperava a lei do mais forte, a autotutela a autodefesa, a qual impõe a um dos envolvidos o sacrifício de seu interesse, de caráter não consentido, sem qualquer consenso ou  intervenção de terceiro.

Essa forma privada de justiça, por obvio não atende a critérios mínimos de civilidade e foram deixadas no tempo. Não é razoável que pela forca fiquem definidos os titulares dos bens, interesses ou direitos. independentemente de critérios de legitimidade.

Como forma de estabelecimento de boas práticas de convivência social  afastou-se o uso da justiça privada. Inadmissível o exercício das próprias razões, senão nas excepcionais hipóteses toleradas pelo ordenamento e previstas em lei.  Constituem-se em ato criminoso típico, salvo a  legítima defesa, ai incluída a legitima defesa da posse.

Por inadequação evidente dessa forma de solução de conflitos a evolução da convivência social acabou por atribuir ao Estado -fruto da delegação dos cidadãos individualmente  e da sociedade como um todo -, a obrigacão de solve-los. A atuação desse terceiro  isento, desinteressado, alheio ao conflito é capaz de adequadamente atribuir o direito a quem devesse tê-lo.  É o que se chamou de jurisdição do latim “juris et dictio”, dizer o direito. O poder-dever de definir a quem pertence o direito litigioso, evoluiu a concepção para  avançar no sentido dessa atuação compreender também  a realização do direito definido, ou seja, a sua execução no caso de não atendimento espontâneo.

O CAMINHO DA AÇÃO JUDICIAL E A INCAPACIDADE DA RESPOSTA

Instrumentaliza-se a jurisdição com o processo judicial, instrumento de realização do direito negado ou ameaçado, posto de ordem  lógica e ordenada por atos sucessivos que culminam com a conclusão do julgamento, definindo o litigio e impondo o seu resultado ao perdedor. 

Assim é que privou-se o cidadão do exercício das próprias razoes para transferir ao Estado essa atuação, o que foi feto através de um de seus poderes o Poder Judiciário.

A solução da busca do estado para a  resolução dos conflitos é uma das  vias praticadas no mundo. E atribui ao mesmo a nobre busca da harmonização  das relações sociais ao efeito final de alcançar a paz social. Tal pode ser classificada como a heterocomposição dos conflitos. 

A jurisdição estatal assim é o caminho trilhado para esse mister, mas que, no entanto, mostrou-se incapaz de  bem cumprir tão complexa atribuição.

De há muito o processo não tem sido capaz de trazer a referida paz social. É o que hoje resulta na situação jurisdicional brasileira. Os processos judiciais são excessivamente rígidos e pleno de espaços, notadamente recursais, e que fazem com que as demandas sejam resolvidas a destempo. A prestação de justiça não somente deve ser acessível ao cidadão, como garantido pelo artigo 5º,  XXXV, mas em atual e importante interpretação, ser eficaz e temporânea.  Nesse sentido, inclusive a alteração trazida pela  Emenda Constitucional 45/2004, que acresceu aos direitos e garantias fundamentais asseverados pelo artigo 5º, o inciso LI LXXVIII, o direito à razoável duração do processo, sendo certo que não é prestar justiça fazê-lo tardiamente.

Além disso, as relações ali postas em discussão e os valores e bens nela envolvidos ficam durante longo tempo- o interminável tempo de efetivação do direito nela posto – bloqueados na discussão, inclusive fora do âmbito das relações econômicas, o que não somente não serve às partes, mas tampouco à sociedade que, neste particular, vê  embaraçadas as relações econômica se sociais.   

    

ADRs, MESCs, MASCs

É da sigla em inglês ADR (Alternative Dispute Resolution) que decorrem as referências atuais sobre o tema, que registre-se não é novo, mas que, em face das recentes evidentes e reconhecidas dificuldades do  Processo tem momento ímpar de destaque, notadamente em nosso país.

No Brasil, o tema a teve  as siglas intituladas acima e que contam com distintas explicitações. Métodos ou Meios Alternativos ou Extrajudiciais de Solução de conflitos ou controvérsias (MESC ou  MASC). Parece  que o mais adequado seja referir a Métodos Extrajudiciais  de Solução de Conflitos (MESC), os quais envolvem necessariamente a Conciliação, a Mediação e Arbitragem, e para alguns também a Negociação, mas que entende-se como caminho de todos os métodos.

Tratam-se de caminhos distintos da via oficial do Processo judicial e inclusive distintos entre si. Importante  sejam diferenciados, ainda que abordados na superficialidade dessas anotações. Todos envolve a participação de terceiro que manejará particularmente qualquer das vias.  A conciliação conta com terceiro neutro que toma ciência do conflito e junto com as partes se encarrega de propor soluções que lhe pareçam capazes de compor os envolvidos. A mediação, também conduzida por terceiro neutro maneja a condução dos envolvidos para que cheguem, eles próprios aos caminhos  de resolução, sem , no entanto , propor  a solução , que fica ao talante das partes. A arbitragem, quiçá podendo ser vista como um caminho mais avançado e para aqueles que não cheguem a bom termo nem na Mediação, nem na Conciliação, envolve a nomeação de árbitro, terceiro neutro especializado apoderado pela partes para julgar a questão e determinar a  solução, tal qual a sentença judicial.  

É importante registrar que mediação e conciliação sempre  estiveram presentes no próprio processo judicial estatal, de vez que também  é instrumento do Juiz Estatal para por fim à demanda.

Aí também de salientar que nos processos judicial fala-se que há uma posição adversarial que contrapõe as partes, o que se percebe que se projeta para muito além da demanda e do seu término, quiçá rompendo para sempre as relação jurídica das partes e inviabilizando novas ou futuras.

Já os MESCs  transitam por caminhos distintos que são construídos, discutidos, pensados pelos próprios envolvidos que passo a passo vão compreendendo os avanços rumo à solução e nela  interferindo, de modo que ao final, são muito mais aceitos. Diferentemente do Processo, onde ao final haverá sempre um vencido. Nos MESCs a percepção é absolutamente diversa, sendo  capaz de dirimir o conflito como um todo e não, eventualmente , apenas a demanda.  Talvez aqui  efetivamente seja alcançada a tão desejada paz social.        

Nesse sentido, também é de se realçar a importância do exercício de caminhos não judiciais como fomento a uma chamada “cultura da paz”, mais eficientes, com  acima dito, para aprimoramento da convivência social. São as próprias faculdades de direito que historicamente  ensinaram  e, de alguma forma , estimularam  o litígio, treinando os bacharéis egressos ao exercício da demanda judicial. Certo é, entretanto, que as mudanças já se fazem sentir em ambiente universitário que já abre espaços para esses novos enfoques e abordagens pacificadores.

A POLÍTICA PÚBLICA DA CONCILIAÇÃO.  A RESOLUÇÃO 125 DO CNJ

O  Conselho Nacional de Justiça, órgão criado pela Emenda Constitucional 45/2004 destaca-se no cenário  atual de reforma do Poder Judiciário, e que, a despeito de sua condição recente, tem apresentado à sociedade atuação firme e profícua na evolução do Poder.

Rapidamente encampando a percepção da importância das modalidades alternativas de solução de conflitos, estabelece o Movimento pela Conciliação,  importante projeto do novel órgão. Com destaque a aspectos  que buscam o descongestionamento do Poder Judiciário, qualificação da  busca pela Paz Social, a cultura do diálogo e aperfeiçoamento das relações humanas, assim como o acesso a uma ordem jurídica justa.

Tem sido capaz de alcançar resultados muito significativos em inúmeros movimentos, notadamente em semanas nacionais de conciliação atreladas aso órgãos da jurisdição. Essa atuação resultou no estabelecimento da Política Pública de Tratamento  Adequado dos Conflitos de Interesses expressa na Resolução nº125. Trata-se de resultado coletivo que foi capitaneado  pelos Presidentes, conselheiros e Membros das Comissões envolvidas, tendo sido efetivamente implementada sob a regência do Presidente , Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, o qual em discurso de posse deixou evidente  suas percepção acerca das dificuldades do Judiciário, indicando claramente  sua percepção de solução com a nomeação de comissão especial que de sua concretização se encarregou concluída no ano de 2010. De seu discurso de posse podem ser retiradas algumas referências demonstrativas:

“…Ora as rápidas transformações por que vem passando, sobretudo nas últimas décadas, a sociedade brasileira, têm agravado o quadro lastimável  em vista da simultânea e natural expansão da conflituosidade de interesses que, desaguando no Poder Judiciário, o confronta com sobrecarga insuportável de  processos em todas as latitudes do seu aparato burocrático….O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante a produção de sentenças e, em cujo seio, sob o influxo de  uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo  doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados  meios alternativos de resolução de conflitos., que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção  e controle  do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício  da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, no plano nacional,  esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação  social ainda mais importante, a qual está a mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva  das próprias partes na  construção  de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses”.

A firme e estimuladora manifestação em posse do Ministro Presidente  desaguou, ao final, na Resolução 125/10  e da qual  deve-se  realçar  alguns dos aspectos fundamentais. Noção de acesso ao Poder Judiciário com acesso a uma ordem jurídica justa. Direito de utilização pelos jurisdicionados dos meios alternativos para resolução de conflitos. Estabelecimento de serviço orientador e esclarecedor sobre essas novas vias. Necessidade de asseverar a qualificação desses serviços com formação e capacitação técnicas  adequadas dos conciliadores, mediadores.  Disseminação da Cultura da Paz, com participação oficial dos  órgãos públicos e privados, inclusive de instituições de ensino. Obrigação dos Tribunais criarem Núcleos  Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos  e Centros Judiciários de mesmo fim. Ao Tribunais  instituir cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores, observadas  normativas  do CNJ. Mecanismo de controle e avaliação de dados, bem com o cadastro  dos mediadores a conciliadores.

A IMPORTÂNCIA DA CONCILIAÇÃO

Salta aos olhos o enorme significado de ganho social com esta possibilidade aberta pela Resolução e que cada vez mais se apresenta como solucionadora não apenas da controvérsia entre as partes, mas efetivamente na pacificação das partes. 

São inúmeros os movimentos oficias que os próprios tribunais tem feito no sentido. Todos eles. Nacionais ou Regionais de estimulante e exitoso resultado São as Semanas de Conciliação, os Mutirões de Conciliação. No sul, proposições dos Tribunais da 4ª Região, entre eles questões envolvendo credores imobiliários do Sistema Financeiro de Habitação, em ações trabalhistas, Tribunais Estaduais em questões envolvendo dívidas bancárias e superendividamento, prestações de serviços de massa e até em temas de direito  família.

É de salientar que a conciliação sempre compôs o cenário dos conflitos laborais, quer judiciais, quer extrajudiciais. A própria jurisdição, até a muito pouco tempo atrás, tinha a denominação de seus órgãos de 1ª instância as chamadas Juntas de Conciliação e Julgamento,  a revelar não só a importância senão a obrigação de sua busca pelo julgador, se impondo a formulação dupla de proposta nesse sentido, sob pena de nulidade do ato jurisdicional.

Aqui é se realçar  outro aspecto próprio da conciliação, que é o animo  que as partes envolvidas na conciliação chegam a seu termo, no sentido de ser uma solução aceita e até construída por ambas, o que terraplena o futuro , não fechando portas a novas relações e atuações  que as envolva.

Na conciliação as partes agem  buscando compor o conflitos dirigidas por um terceiro que sugere  ações e resultado muitas vezes sequer pensado pelas partes e  outras  nem desejado, mas que ao final significam nova postura e aceitação relativamente à controvérsia.

Aquela que se dá no  âmbito do processo também referida com endoprocessual é  ampla e dirigida por  magistrado. Nas Varas do Trabalho, em juízos de conciliação específicos (de conhecimento, precatórios, execução), nos TRTs, no Tribunal Superior do Trabalho  em praticamente todas as fases do processo.

É pela  intervenção de um terceiro – heterocomposição – a busca da solução é  orientada  pelo conciliador , sugerindo  opções de  escolhas, de liberdade quanto aos caminhos decididos. O conciliador- judicial ou não-  age aproximando as partes, aparando arestas, afastando aspectos desimportantes, salientando aspectos positivos   e benefícios da composição, inclusive propondo caminhos com o destaque de consequências e ganhos gerais da  pacificação. São levadas a concluir e optar por uma solução razoável, de consenso  e que  reequilibra as relações havidas e que portanto, podem ser  projetadas para sua continuidade ou repetição futura.

O exercício da dialética, a transigência, a troca de vantagens, a  possibilidade de ganhos comuns  e recíprocos são  espaços de atuação do conciliador.. Esse desvia das relações  intersubjetivas e dos aspectos pessoais, muitas vezes amargurados, que fazem nascer o conflito. Realça  as vantagens de ceder em particularidades para obter ganho no que realmente importa.

Se é da natureza  histórica do Judiciário o manejo da conciliação, não esqueçamos de perceber que  há cada vez mais espaço para a  sua prática extrajudicial, através de profissionais independentes ou instituições com tal finalidade, dentre as quais pode ser citada a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem  de Porto Alegre, CBMAE FEDERASUL, que tem se dedicado responsavelmente à causa. Tudo decorrente do espaço  explicitado pelo Resolução 125 do CNJ.

Em qualquer hipótese, o conciliador age também demonstrando os riscos de  prosseguimento da discussão e suas consequências, como dito. Deve propor soluções que sejam favoráveis, razoáveis, equilibradas influenciando no convencimento dos interessados. Usa e abusa da criatividade, conduzindo as tratativas, ofertas de caminhos de  equilibrado trilhar a fim de que as partes  assim se posicionem favoravelmente pela solução conciliada, a ponto de firmarem acordo correspondente..

A conciliação no processo do trabalho é fundamental, vista por alguns inclusive com princípio basilar do processo trabalhista, onde o  Juiz do Trabalho tem papel fundamental. É seu dever o controle  da aplicação de normas de ordem pública  e de interesse da sociedade em geral, avaliando as questões da disponibilidade e renunciabilidade dos direitos, as questões relativas ao direito tributário e previdenciário envolvidas. Não se trata de figura passiva, simples homologador ou chancelador de  conciliações impróprias, senão que deve avaliar adequadamente limites, forma e conteúdo dos ajustes conciliatórios, assegurando livre e consciente manifestação de vontade, protegidas pela ordem jurídica.

Não se está a olvidar, e mesmo sem pretender adentar no particular, não é possível deixar de lembrar a importância da conciliação nas relações coletivas do trabalho para a adequada formulação de regências mais amplas.  São os acordos e convenções coletivas, instrumentos fundamentais para o manejo da tutela ao direito coletivo de trabalho. O tema passa pela adequada institucionalização – quiçá mereça correção- dos entes coletivos envolvidos, Sindicatos de Trabalhadores, Sindicatos de Empregadores que são capazes de, bem regrados, promover a boa representação, além de contribuir coletivamente para a  paz social.

CONCLUSÃO

Dessas breves observações sobre o tema tão importante e atual da Conciliação, deve ter ficado patente a condição de adequação e estímulo ao seu uso. Mais do que isto, o movimento atual em seu favor evidencia o reconhecimento do Poder Judiciário da necessidade de estabelecimento de vias paralelas, não excludentes da sua atuação como órgão, para a solução dos conflitos. O excessivo grau de litigiosidade da sociedade que desemboca volumosamente no Poder Judiciário, com prejuízo para toda a nação tem sim  de valer-se de meios modernos ( mas não novos) – não adversariais, compositivos, judiciais e extrajudiciais – de fazer com que todos se beneficiem de um sociedade capaz de cada vez mais desenvolver uma cultura de paz e conciliação.

BIBLIOGRAFÍA

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PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema/Eduardo de Albuquerque Parente. – São Paulo: Atlas, 2012.

Seminário de Arbitragem e Mediação do MERCOSUL, 1. Canela, RS, Brasil, 1999. – Porto Alegre: Organização Latino-Americana de Administração, 2000.

TURA, Adevanir. Arbitragem nacional e internacional/Adevanir Tura. – 2a. ed. – Leme: J. H. Mizuno, 2012.

A OIT NO SÉCULO XXI

André Jobim de Azevedo
Vitória Fernandes Guedes Silveira

 

  1. INTRODUÇÃO

Em 2019 a Organização Internacional do Trabalho completa 100 anos e permanece atual e indispensável em sua atuação efetiva no mundo do trabalho, o que se reflete nas conquistas alcançadas e se renova pela afirmação global dos desafios no novel mundo do trabalho, que se acentuam neste século XXI.  

A OIT nasceu em 1919, após meses de discussões na Conferência da Paz de Paris, no palácio de Versalhes, onde a Inglaterra, a França e o Império Russo assinavam o Tratado de Versalhes, com intuito oficializar o fim da Primeira Guerra Mundial. Em extenso termo de armistício que buscou estabelecer a paz e reorganizar a Europa destruída, na parte XIII, foi necessário um olhar  específico sobre as relações de trabalho e, assim, nasceu a Organização Internacional do Trabalho (OIT). Lá se estabeleceram grandes princípios norteadores das relações de trabalho para o futuro e sempre.

O Brasil está entre os membros fundadores da OIT, e participa ativamente desde a primeira reunião, realizada em 1919. Relevante lembrar que foi a Constituição Imperial, outorgada em 1824, que pela primeira vez garantiu Direito ao Trabalho, o que, no entanto, ainda não significava a sua constitucionalização.

A criação da OIT fundamentou-se em melhores condições humanas para a classe trabalhadora, calcadas em valores como “conciliação”, “pacificação” e “harmonia” das relações de trabalho[1]. A sua missão é promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter acesso a um trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade[2].

Nessa esteira, em 1999, a OIT introduziu o conceito de Trabalho Decente. Muito mais do que ter a autonomia de poder trabalhar, o trabalho deve guardar relação efetiva com a dignidade, de modo que proporcione uma vida digna a partir e mediante o trabalho. Segundo a própria Organização, é o trabalho adequadamente remunerado, exercido em condições de liberdade, equidade e segurança, capaz de garantir uma vida digna[3].

A noção de Trabalho Decente integra as dimensões quantitativa e qualitativa do emprego. Ela propõe não apenas medidas dirigidas à geração de postos de trabalho e ao enfrentamento do desemprego, mas também à superação de formas de trabalho que geram renda insuficiente para que os indivíduos e suas famílias superem a situação de pobreza, ou que se baseiam em atividades insalubres, perigosas, inseguras e/ou degradantes e, por esse motivo, contribuem à reprodução da desigualdade e de situações de exclusão social.[4]

Após mais de uma década de trabalho, formalizada na Agenda de Trabalho Decente, a conceituação dada pela OIT apoia sua execução e tem quatro pilares estratégicos. São eles: a) respeito às normas internacionais do trabalho, em especial aos princípios e direitos fundamentais no trabalho; b) promoção de emprego de qualidade; c) extensão da proteção social; d) diálogo social.

A finalidade deste ensaio é realizar uma abordagem histórica e ao mesmo tempo reflexiva no que respeita à OIT e o trabalho decente. Trata de uma abordagem crítica que pretende, sem esgotar, analisar a conjuntura social que precedeu a criação da OIT, os motivos que concretizaram sua consolidação, os desafios e a realidade do trabalho decente e os futuros desafios nesse âmbito.

 

  1. OIT E A HISTÓRIA

 

A criação da OIT não escapou de um extenso processo evolutivo.

Apesar do trabalho ser tão original  quanto a própria sociedade, durante a Revolução Industrial, nos séculos XVIII e XIX, é que a etimologia ganhou conotação semelhante ao que hoje se concebe.  A sociedade sofreu grandes mudanças e deu origem a dois polos que foram separados por uma distância quase insuperável: os industriais, donos dos meios de produção, e o proletariado, que vendiam a força de trabalho. A partir do século XVIII, o trabalho passa a ser livre, assalariado e massificado. A máquina no centro da produção e os homens ao seu redor.

Não se olvida que a Revolução Industrial se tratou de um fenômeno importante da história do mundo ocidental. A substancial alteração na forma de produzir e trabalhar com o advento do maquinismo, proporcionou avanços nunca antes sentidos na área da tecnologia, transporte e inovações.

De enorme importância humanística também, a concepção de que dava força e autonomia ao indivíduo no sentido de construção de sua própria vida. Em termos de relações do trabalho, porém, não foi esse o resultado.

É que o pressuposto da aplicação do direito civil e da liberdade contratual é justamente a capacidade das partes em decidir seus desideratos em condições de igualdade, sendo por suas decisões responsáveis. O Estado não deveria intervir na relação entre os particulares. Contudo, a condição de absoluta desigualdade entre os trabalhadores e os donos das máquinas, empregadores, futuros industriais, evidenciou a incapacidade de boa regência da novel situação de trabalho pelo Direito então prevalente. A estratificação social, desproporcionalidade pela contraprestação do serviço e as condições subumanas a que o proletariado era submetido eram insuportáveis. As jornadas de trabalho chegavam a 16 horas diárias, não havia qualquer prevenção à acidentes, que levavam a incapacidade parcial, total ou a óbito.

Com a criação da máquina a vapor em 1712, por Tomas New Comen e, aperfeiçoada em 1850, por James Watt, os homens foram paulatinamente substituídos pelos –insultuosamente- considerados como cidadãos de segunda classe – mulheres e crianças. Também chamados de meias forças, possuíam menor força física e, portanto, recebiam salários e condições ainda mais aviltantes. Ingressantes no trabalho pela  desnecessidade de força física  em face do vapor, que passara a movimentar as máquinas.

Nesse contexto de mudanças socioeconômicas e, com o objetivo de dominar novos territórios para extração de matéria-prima e conquistar cada vez mais novos mercados, a política imperialista das grandes potências fomentou a Primeira Guerra Mundial. Do final da Guerra, o saldo negativo não computava apenas as vítimas fatais e os feridos, mas questões sociais, políticas, sócio geográficas e econômicas, em uma Europa bastante destruída.

A abstenção do Estado no modelo econômico liberal clássico, conjugada com a Primeira Guerra mundial e com as lutas decorrentes das disputas entre industriais e proletariado fizeram o sistema entrar em colapso. Já havia passado da hora de olhar para o trabalho de forma mais humanitária. Os historiadores asseveram ter sido essa a fase de maior miséria da classe trabalhadora na história da humanidade.

Na parte XIII do Tratado de Versalhes, documento que formalizou a paz no final de Grande Guerra, foi necessário uma abordagem específica sobre as relações de trabalho, como dito, e, assim, em abril de 1919, nasceu a Organização Internacional do Trabalho (OIT). 

À época, a recente Organização teve que lidar com duras críticas dos diretamente envolvidos: os industriais, que viam com maus olhos as garantias aos trabalhadores, com medo que afetassem seu lucro; e os movimentos dos operários mais radicais, que viam desconfiados os novos direitos, receosos que aqueles criadores das regras estivessem fazendo, de forma escusa, em benefício próprio.

Porém, diferentemente do que se poderia imaginar, criou-se a consciência de que o progresso econômico deveria acompanhar o progresso social.[5]

Assim, a instituição de uma organização supranacional séria e comprometida com os interesses dos empregadores, trabalhadores e do Estado era medida impositiva para que tivesse alguma eficácia a necessária e inadiável reconstrução da Europa.  Para Jean Claude Javillier, a organização tripartide, que reúne representantes dos empregadores, dos trabalhadores e dos Estados, é o pilar central da OIT e das normas internacionais do trabalho[6].

Ao longo dos anos, com a efetividade da atuação, a OIT conquistou a simpatia e consagrou-se como um organismo internacional importante na defesa de questões sociais, no fomento das discussões sobre regulamentação, estreando uma nova maneira de relacionamento entre as classes.  

A entidade é responsável pela internacionalização e unificação das normas de trabalho, mediante a formulação e aplicação de Convenções, Protocolos, Recomendações, Resoluções e Declarações, no que se acentuam políticas econômicas, sociais e trabalhistas.

As normas internacionais, por sua natureza, não têm aplicação imediata no ordenamento jurídico pátrio, submetendo-se ao procedimento legal de internalização. As convenções e protocolos são tratados internacionais que definem padrões e pisos mínimos a serem observados e cumpridos por todos os países que os ratificam. A ratificação tem caráter vinculante, uma vez que implica na incorporação ao sistema jurídico do país. Já as recomendações não possuem caráter vinculante, mas servem para preencher lacunas de convenções, no afã de propor princípios de interpretação daquelas. As resoluções representam pautas destinadas a orientar os Estados-Membros e a OIT em matérias específicas. As declarações, por sua vez, contribuem para a elaboração de princípios gerais de direito internacional do trabalho[7]

Desde a primeira Conferência Internacional do Trabalho, realizada no próprio ano de criação da OIT, a nova Instituição demonstrou-se participativa nas realidades sociais. Na oportunidade, adotou seis convenções, dentre as quais se destaca a limitação da jornada de trabalho diária a oito horas diárias e quarenta e oito horas semanais, proteção à maternidade, à criança e ao adolescente e à luta contra o desemprego[8]. Na mesma oportunidade foram definidas uma série de reivindicações no preâmbulo da Constituição da OIT.

Após uma década de atuação, teve que assegurar sua presença em um contexto de desemprego em massa, produto da Grande Depressão, que teve início em 1929. Perdurou também durante a Segunda Guerra Mundial, reafirmando seus princípios até o final da guerra, quando nasceu a Organização das Nações Unidas (ONU), sucedendo a Liga das Nações, que convocara os países do mundo para a assinatura da Paz em Versailles. No preâmbulo da Carta das Nações Unidas, o seu documento mais importante, ficaram definidos os seguintes propósitos e ideais:

(…) resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que, por duas vezes no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes de direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla[9].

A OIT, em 1946, se tornou a primeira agência especializada da ONU.

Em 1999, mais uma conquista foi alcançada. Durante a 87ª Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, a organização aperfeiçoou sua missão institucional, mediante a formulação de um conceito para trabalho decente.  O trabalho decente passa a ser composto, reiterando o dito, de pontos de convergência de quatro objetivos estratégicos: i) respeito às normas internacionais do trabalho, em especial a princípios e direitos fundamentais no trabalho; ii) a geração de empregos produtivos e de qualidade; iii) a extensão da proteção social; e iv) o fortalecimento o diálogo social.

Desde então, a OIT trabalha arduamente para que tais pilares sejam estruturados, de forma que reflita a superação da pobreza, a redução das desigualdades sociais, a garantia da governabilidade democrática e o desenvolvimento sustentável.

Dada a relevância, passa-se à análise dos quatro pilares do trabalho decente, sobre os quais são feitas breves anotações e proposta a reflexão crítica sobre atuação do Brasil.

 

  1. OS QUATRO PILARES DO TRABALHO DECENTE

 

O respeito e aplicação das normas laborais, em especial na matéria de princípios e direitos fundamentais é o primeiro pilar do trabalho decente.

Tal sustentáculo guarda relação direta com o artigo 2º da Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais do Trabalho, editado em 1998[10]. No texto, determina que todos os estados a ela filiados promovam e tornem realidade os direitos ali enaltecidos, quais sejam: i) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito e negociação coletiva; ii) eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório; iii) a abolição efetiva do trabalho infantil; e iv) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.

Em texto elaborado pela Oficina Regional para América Latina e Caribe, que tem a missão de guiar as operações de trabalho decente nos países da América Latina e no Caribe, Estados-Membros da OIT, são anotadas pertinentes considerações acerca dos direitos fundamentais no trabalho:

Os direitos fundamentais no trabalho conferem uma base sólida para construir sociedades equitativas e justas. (…) A Declaração sobre os princípios e direitos fundamentais do trabalho da OIT, adotada em 1998, que compreende os princípios estabelecidos nas convenções fundamentais, é um guia permanente e universal de ação para a promoção do trabalho decente, que se completa com os progressos normativos e institucionais que se propõe e se aplicam em cada país[11].

Tais princípios são acatados e defendidos pelo Brasil, mediante a ratificação de Convenções e, também, na contribuição à elaboração da legislação.

Já a liberdade sindical pode ser compreendida sob dois prismas: a autonomia privada de filiar-se a um sindicato e na autonomia de uma organização sindical exercer suas funções sem interferências estatais. O Brasil ratificou a Convenção nº. 98 da OIT, de 1949, proibindo a discriminação de empregados em virtude de filiação a um sindicato. Tal vedação encontra congruência com o ordenamento jurídico pátrio que, no artigo 8º, VIII, da CRFB, outorga garantia aos dirigentes sindicais, e no artigo 7º, XXVI, da CRFB, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos do trabalho.

Quanto à eliminação do trabalho forçado, a OIT elaborou duas importantes Convenções de nº. 29, editada em 1930, e de nº. 105, editada no ano de 1957. Ambas as convenções exigem a eliminação de qualquer trabalho forçado ou compulsório, excetuando o trabalho militar, dos presos, e o trabalho em casos de emergência como em guerras ou desastres. Já a segunda, proíbe a utilização do trabalho compulsório como meio de coerção por qualquer razão política, ideológica, ou que possa importar em discriminação.

Nesta seara, o artigo 149 do Código Penal Brasileiro tipifica a redução da pessoa à condição análoga à de escravo, cuja Constituição, no art. 243, prevê a pena de desapropriação das propriedades em que houver o exercício da exploração de trabalho.

Em que pese tais disposições, a escravidão moderna é motivo de preocupação. Não à toa: a organização Walk Free Foundation publicou em 2018, o Índice Global de Escravidão moderna do ano-base de 2016. O documento acusa que cerca de 40,3 milhões de pessoas são vítimas da escravidão moderna em todo o mundo. No brasil, cerca de 369 mil habitantes podem ser considerados como escravos modernos. Os números são estarrecedores, nesta modalidade de trabalho forçado.

Tal realidade amedrontadora deve ainda muito ser combatida, mediante a fiscalização do Poder Público e promoção de medidas que auxiliem os seres humanos submetidos à condição análoga à de escravo.

No âmbito da abolição efetiva do trabalho infantil, destaca-se a Convenção nº. 138 da OIT que estipula a idade de escolarização obrigatória como mínima para admissão em emprego e, quando em situações que podem acarretar prejuízos à saúde, à segurança e à moral, o trabalho somente poderá ser exercido por maior de dezoito anos. Tal diretriz  apresenta-se bem atendida pelo Estado Brasileiro que, no art. 7º, XXXIII, da CRF, veda “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

Por fim, o último princípio diz respeito à eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação, a celebrada Convenção nº. 100, de 1951, estabelece igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e a mão-de-obra feminina por um trabalho de igual valor.

Ambas as Convenções foram orgulhosamente ratificadas pelo Brasil e, inclusive, suas diretrizes compõem o texto constitucional nos incisos XXX e XXXI do art. 7º da CRFB.

Como segundo pilar do conceito de trabalho decente, a Organização Internacional do Trabalho apresenta a promoção do emprego de qualidade. De fato, um emprego de qualidade não se limita a absorção de mão de obra. Pelo contrário, requer a adoção de um modelo de crescimento econômico que priorize também relações de trabalho com forte conteúdo ético e humano.

Já o terceiro pilar que sustenta o conceito de trabalho decente é a extensão da cobertura da proteção social. Conforme o art. 23 da Declaração Universal de Direitos Humanos, decorre do dever do Estado de complementar a remuneração do cidadão quando esta não se mostrar suficiente para lhe assegurar uma vida compatível com a dignidade humana.  

O investimento em proteção social pode ser considerado como um dos mais facilmente retornáveis. Pode ter seus benefícios imediatos e tem reflexos diretos no cumprimento das promessas da Declaração Universal de Direitos Humanos. Em um relatório intitulado “Piso de Proteção Social para uma Globalização Equitativa e Inclusiva”, do Grupo Consultivo Presidido por Michelle Bachelet, constituído pela OIT com a colaboração da OMS, são anotadas contribuições acerca da ampliação da proteção social:

O acesso a sistemas de proteção social adequados aumenta a capacidade dos trabalhadores de adaptar suas competências e superar limitações para participar plenamente de um ambiente econômico e social em transformação, contribuindo para o desenvolvimento humano a curto e longo prazo e para o aumento da capacidade produtiva[12].

Há muito atenta que as medidas de proteção social tem impactos diretos na realização de direitos humanos e justiça social em realidade, a Convenção nº. 102 da OIT, aprovada na Conferência Internacional do Trabalho no ano de 1952, estabelece normas mínimas, principalmente, no âmbito da seguridade social. Com certo progresso, o Brasil ratificou a Convenção em 2009.

O Brasil ostenta programas voltados à promoção do trabalho decente com enfoque à proteção social, dentre as quais se destacam: Direitos e oportunidades de emprego e treinamento de pessoas portadoras de deficiência; Discriminação e diversidade; Sistema único de Saúde; Emprego e formação de jovens; Estratégias e técnicas contra a exclusão social e a pobreza; Formação e certificação profissional; HIV-AIDS no local de trabalho;  Igualdade de gênero, promoção de emprego e erradicação da pobreza; Micro finanças e o Programa de apoio ao desenvolvimento local.[13]

O fato é que, embora oferte tais programas, a proteção social brasileira apresenta baixa cobertura, sendo extra extremamente deficitária. Os grandes desafios residem na saúde pública e no sistema previdenciário.

Por último, o quarto pilar que sustenta o trabalho decente é o diálogo social, que compreende a interlocução democrática que se estabelece entre o Estado, o empregador e o empregado no processo de regulamentação das relações de trabalho. Daí, reitera-se, a importância da composição tripartide.

Sem dúvidas, somente com a aproximação do Estado às carências dos trabalhadores e às necessidades das empresas, que a relação de trabalho, fundamental à economia geral à dignidade da pessoa humana, será devidamente regulada.

Dessa última anotação, exsurgem grandes desafios para o futuro. As relações de trabalho vêm sendo alteradas substancialmente.

 O tempo que nos envolve no século 21 é o da pós-modernidade, movimento social que altera drasticamente as estruturas sociais e de trabalho vividas na era moderna. A era permeia-se pelas incertezas, instabilidade e mutações em todos os âmbitos, e pelo abandono de antigas referências antes vigentes de profissões.

 

  • NOVOS DESAFIOS DO TRABALHO DECENTE DIANTE DA NOVA ORDEM ECONÔMICA-SOCIAL

 

Os quatro pilares que sustentam o trabalho decente recebem os significados e exigem a adoção de novas metas, diante de um admirável mundo novo que nos cerca nesta segunda década do século XXI, notadamente no trabalho.

A evolução dos meios de transporte e de comunicação parecem ter levado a este estado de coisas. Vive-se a era da tecnologia e da velocidade. Para tudo. A comunicação é com inimaginável velocidade e os seres humanos são capazes de atingir a qualquer localidade do globo em questão de horas. Assiste-se a fatos onde quer que eles aconteçam segundos ou minutos após sua efetivação, em vivas reproduções filmadas e sonorizadas, muitas vezes ao vivo. O mundo parece pequeno. As redes sociais estão aí para comprovar.

A vida realmente está diferente e o mundo em constante mutação. Decorrem daí significativas alterações no mundo econômico e nele o mundo do trabalho.

As relações de trabalho que compõe estas observações por certo também são bastante distintas daquelas que historicamente se maneja. Por igual os sujeitos sociais e sujeitos econômicos desse processo produtivo igualmente distinguem-se.

Atribui-se à essa novel condição produtiva e mercadológica alterações patentes na sociedade e necessariamente em seus sujeitos econômicos e não econômicos, onde causa e efeito se confundem.

As relações econômicas até a bem pouco tempo atrás eram restritas, limitadas e envolviam números muitíssimo menores de sujeitos. O mundo cresceu e ao mesmo tempo tornou-se menor. O mundo do trabalho tem direto reflexo da nova realidade.

Marcelino Meleu e Alessandro Massaro consideram que a perspectiva atual da globalização tende a propiciar o aumento das forças políticas das corporações mercantis, que são hábeis a influenciar de forma expressiva e negativa as relações de trabalho. Assim, há uma ingerência da lógica mercantil na internacionalização do direito do trabalho:

Tal ingerência gera, como consequência, a necessidade de adaptação por parte dos trabalhadores, cada vez mais pressionados a aceitar perda de direitos secularmente consagrados em nome da manutenção de seus empregos, bem como a adaptação dos Estados, que deixam de ser protagonistas da ordem regulatória das relações de trabalho, para sujeitarem se a uma regulamentação internacional que o sobrepõe, enquanto balizador de políticas normativas ligadas ao mercado de trabalho.[14]

Marco Antônio Villatore e Anderson Charão compactuam com as mesmas proposições, concordando que o cenário imposto pelas inovações tecnológicas e aumento do fluxo comercial mundial são ser ambiente fértil para precarização nas relações laborais:

Aos olhos da Lei a escravidão está abolida do Brasil há cerca de 130 anos em razão da assinatura da Lei Áurea pela Princesa Isabel, ocorre que ante a crise econômica e o fluxo migratório ilegal emerge uma nova figura que foi conceituada como a escravidão contemporânea.

(…)

Nos dias atuais, a economia baseada no sistema capitalista de cunho tecnológico, busca incessantemente atingir novos mercados, novas demandas com o fito de aumentar a lucratividade da atividade empresarial. Em decorrência das inovações tecnológicas e o incremento no fluxo comercial mundial, tornou-se cada vez mais competitivo o mercado, fato esse que colabora na permanência do uso da exploração de mão de obra do ser humano. [15]

É assim uma realidade desafiadora, que ao lado dessas observações, maneja por igual, assento das normas internacionais do trabalho que não só evidenciam a necessidade de proteção do ser humano em sua condição individual e de dignidade, e entre estes o trabalhador, mas também o adequado exercício da atividade produtiva e econômica com liberdade capaz de manter possível e viável aqueles que concedem o trabalho.

É assim que a OIT, sensível aos desdobramentos e consequências da globalização, têm se revelado como mecanismo importante para avaliar e promover os debates acerca das medidas de controle e de proteção do trabalho e, isso, reflete um grande desafio.

Em 2017, a Organização estabeleceu a Comissão Global sobre o Futuro do Trabalho, organismo global incumbido de investigar sobre o futuro do trabalho. A comissão foi criada no âmbito da Iniciativa do Centenário sobre o Futuro do Trabalho da OIT, lançada em 2013, e contará com a formulação tripartide. O intuito é fornecer uma base analítica para garantir a concretização da justiça social no século XXI. O foco, como a própria Organização assenta, será na relação entre trabalho e sociedade, no afã de criar empregos decentes para todos, na organização do trabalho e da produção e na governança do trabalho[16].

Por certo muitos desafios estão por vir. Encará-los com a consciência de que o futuro do trabalho não pode ser mero produto de forças externas e sim de construção, se impõe.

 

 

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

No presente artigos está presente uma abordagem panorâmica  geral e sucinta desde a história que precedeu a criação da OIT até uma reflexão sobre as mudanças sociais e econômicas do século XXI e o impacto nas relações de trabalho, pela ótica do trabalho decente.

Assim, concluiu-se que a criação da OIT não escapou à contingência histórica. Decorreu de um processo evolutivo, a duras penas, cuja revolução industrial teve grande influência. O tratado Versalhes, documento que formalizou o final da Primeira Guerra Mundial, foi o berço da OIT, que dispôs sobre sua criação no capítulo XIII.  

Os países participantes da guerra constataram a necessidade de instituir uma organização supranacional, internacional do trabalho séria e comprometida com os interesses dos empregadores, trabalhadores e do Estado.

A medida surgiu como uma afirmação de que o trabalho é intrínseco à dignidade da pessoa humana.

Mais do que ter o direito ao trabalho – o que, como dito, já era previsto desde a Constituição Imperial, outorgada em 1824 – foi construído o conceito de trabalho decente, que se traduz no direito de trabalho que proporcione uma vida digna a partir e mediante o tal.

 Tal conceito referido foi instituído em 1999 e apresenta quatro pilares: i) o respeito às normas internacionais do trabalho, em especial a princípios e direitos fundamentais no trabalho; ii) a geração de empregos produtivos e de qualidade; iii) a extensão da proteção social; e iv) o fortalecimento o diálogo social.

Com a análise articulada entre os pilares do trabalho decente, as Convenções elaboradas pela OIT e a realidade brasileira, pôde se observar que o Brasil tem atuado de forma considerável para consecução da justiça social.

Porém, alguns pontos reclamam urgente atuação do Poder Público para implementação do trabalho decente em âmbito nacional.

Em primeiro, os números de casos de trabalho forçado no Brasil são estarrecedores. O Estado Democrático de Direito não pode coadunar com a redução da pessoa humana a um nível tão degradante. É patente a urgência de implementação de fiscalização e de segurança pública. Nada tratamos ? de nde vem  ?

Em segundo, os programas de proteção social devem ser reestruturados, mormente quando demonstrado que a ampliação da cobertura social é elemento necessário para que a decência possa ser um traço efetivo do trabalho realizado no Brasil. A cobertura oferecida pelo Estado é revestida de mazelas que são palpáveis em muitos – se não todos – os âmbitos dos serviços públicos.

Conjugada com tais problemas, é constatado que a mudança no cenário mundial no século XXI, tem reflexos   ????

Dessa forma, concluiu-se que somente com atuação conjunta e a aproximação do Estado às carências dos trabalhadores e às necessidades das empresas, que a relação de trabalho, fundamental à econômica geral à dignidade da pessoa humana, será devidamente regulada.

Neste cenário, incontroversa a imprescindibilidade da atuação  universal da melhoria de condições de trabalho e de emprego. Por isso, a Organização Internacional do Trabalho vê-se diante novas imposições que exigem posturas e modo de agir com mais responsabilidade ainda, no sentido da seriedade de sua participação.

 

______

 

[1] GHIZINI, Vinicius. Proletários na paz: A parte XIII do Tratado de Versalhes e as leis do trabalho no Brasil (1919-1926). Disponível em: <http://repositorio.unicamp.br/jspui/bitstream/REPOSIP/279705/1/Ghizini_Vinicius_M.pdf> Acesso em: set. 2018. 

[2] ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conheça a OIT. Texto institucional. Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/conheca-a-oit/lang–pt/index.htm> Acesso em: out. 2018

[3]  ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Ibidem.

[4] ABRAMO, Laís. Organização Internacional do Trabalho uma década de promoção do trabalho decente no Brasil: uma estratégia de ação baseada no diálogo social. OIT, Genebra: 2015. p., 17.

[5] AMBRO, Lais. Ob cit., p. 22

[6] JAVILLIER, Jean-Claude. As Normas Internacionais do Trabalho: Desafios, Pertinência e Aplicação do Direito Internacional no Direito Interno. Fórum Internacional sobre Direitos Humanos e Direitos Sociais. Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo: LTr, 2004, p. 138.

[7] ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Normas internacionais de trabalho. Texto institucional. Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/temas/normas/lang–pt/index.htm> Acesso em: set. 2018.

[8] ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. História da OIT. Texto institucional.  Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/conheca-a-oit/hist%C3%B3ria/lang–pt/index.htm> Acesso em: out. 2018

[9] ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. A carta das Nações Unidas. Texto institucional. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/carta/> Acesso em: out. 2018

[10] Adotada durante a 86ª Conferência Internacional do Trabalho. Genebra, 18 de junho de 1998.

[11] Organización Internacional del Trabajo. Desarollo productivo, formalización laboral y normas del trabalho: áreas prioritárias de trabajo de la OIT em América Latina e no Caribe. Lima: OIT, 2016. p. 105 e 106

[12] https://www.ilo.org/public/portugue/region/eurpro/lisbon/pdf/pub_relatbachelet.pdf

[13] http://www.periodicos.ufpb.br/ojs/index.php/abet/article/view/15486/8849

[14] MELEU, Marcelino; MASSARO, Alessandro Langlois. O papel da O.I.T frente aos desafios do mercado. Revista Direito e Práxis., vol. 08, nº. 30. Rio de Janeiro: 2017. p. 2096 Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rdp/v8n3/2179-8966-rdp-8-3-2074.pdf> Acesso em: out. 2018

[15] VILLATORE, Marco Antônio César. CHARÃO, Anderson Pereira. Mão de Obra Migrante como Traço da Escravidão Moderna. (CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. VILLATORE, Marco Antônio César. AFONSO, Túlio Augusto Tyana) In: Direito Internacional do Trabalho e a Organização Internacional do Trabalho: Trabalhadores imigrantes, refugiados e fronteiriços. Ed: LTR. São Paulo: 2018. A mão de obra migrante como traço da escravidão moderna P. 26 e 27

[16] Organização Internacional do Trabalho. OIT lança Comissão Global sobre o Futuro do Trabalho. Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/noticias/WCMS_571065/lang–pt/index.htm> Acesso em: out. 2018.

Relações Contemporâneas de Trabalho: observações

I Introdução

Admirável mundo novo nos cerca nesta segunda década do século XXI. É surpreendente o que, por vezes não percebemos, mas é a atual realidade. A evolução dos meios de transporte e de comunicação parecem ter-nos levado a este estado de coisas. Vivemos a era da tecnologia e da velocidade. Para tudo. Comunicamo-nos  com inimaginável velocidade e somos capazes de atingir a qualquer localidade do globo em questão de horas. Assistimos acontecimentos onde quer que eles aconteçam segundos ou minutos após  sua efetivação, em vivas reproduções filmadas e sonorizadas, muitas vezes ao vivo. O mundo parece pequeno. As redes sociais estão aí para comprovar.

Essa condição  que  nos cerca nos faz partícipes desse cenário contemporâneo não como meros expectadores ou testemunhas, mas verdadeiros atores e protagonistas.

Ao mesmo tempo perderam-se as referências antes vigentes relativas às grandes nações, aos grandes líderes,  às instituições, às tradições, às profissões, aos partidos políticos e às agremiações. O centro do mundo passa a ser o indivíduo, como autor-referência, convivendo com a enorme diversidade e pluralidade evidentes. As noções de destaque social  efêmeras e calcadas nas mais diversas situações e diluição ou fragilidade de lideranças capazes de bem estimular visões mais próprias da corrente atribulada vida contemporânea.

A vida realmente está diferente e o mundo em constante mutação. Decorrem daí  significativas alterações no mundo econômico e nele o mundo do trabalho.

As relações de trabalho que compõe  estas observações por certo  também são bastante distintas daquelas que historicamente manejamos. Por igual os sujeitos sociais e sujeitos econômicos desse processo produtivo igualmente distinguem-se.

Atribuo à essa novel condição produtiva e mercadológica alterações patentes na sociedade  e necessariamente em seus sujeitos econômicos e não econômicos, onde causa e efeito se confundem.  

As relações econômicas até a  bem pouco tempo eram restritas, limitadas e envolviam números muitíssimo menores de sujeitos. O mundo cresceu e ao mesmo tempo  tornou-se menor.  O mundo do trabalho tem direto reflexo da nova realidade.

Recentemente o mundo produtivo  buscava atender às necessidades vizinhas de bens produtos e serviços e a preocupação dos negócios estabelecia-se  a partir  de  noção tímida , acanhada, de competição com conhecidos concorrentes, da rua, da cidade , do estado , do país, este último apenas para os grande agentes da produção que conseguiam avançar para atuações nacionalmente  ocorrentes.

A percepção, contudo, de que as distâncias encurtaram e que os horizontes produtivos elasteceram tornou-se um fato. Deixa-se apenas de  focar a atuação produtiva e comercial em seu redor para perceber um entorno ilimitadamente  existente e capaz de ameaçar  a qualquer um e a todos  por conta de  disputas que vão para muito além dos limites históricos e geográficos referidos. 

Ao mesmo tempo, a perspectiva  de livre circulação do trabalhador pelo mundo recrudesce, limitando-se a  situação  internamente aos grandes mercados comuns, mas que convive com inúmeras atividades que passaram a desnecessitar a presença física dos trabalhadores no antes local de trabalho, com pouco ou nenhum prejuízo de sua ausência, e até com vantagens significativas. Os meios telemáticos de  contribuição  insuperável para isto, estão envolvidos com  a vida acentuadamente urbana. Convivência essa centralizada nas  cidades, que não mais comportam   tanto atropelo, resultando em enormes dificuldades de mobilidade urbana.

A facilidade de comunicação e transporte de bens, mercadorias e pessoas ensejou mudanças significativas na vida econômica do planeta e na atuação  empresarial. Descobriu-se no oriente global, uma região do planeta de abundante mão de obra e condições de produção infinitamente melhores e mais econômicas do que aquelas existentes nos próprios locais originários de produção e consumo desta. Para lá foram transferidas unidades empresarias completas que se justificavam por essa vantagem econômica que a distância, antes intransponível, ora se  supera  pelo moderno transporte. É imperiosa a alteração  e transferência do resultado do trabalho, de sua  produção aos destinos de uso e consumo em volumes gigantescos e cuja escala barateia novas linhas de distribuição .

Pontuando esta  situação, toma-se  seu principal exemplo a China, mas não o único,  que encharca o mundo com todo o tipo e produtos lá produzidos  que são entregues  mundo a fora com preços FOB (Free on Board), em  condições capazes de arrasar qualquer produção local. Condições absolutamente impróprias de competição e que demandam medidas difíceis de contenção desta situação.

Várias são as razões para este resultado. Inicialmente refira-se que um país que tem mais de 1.3 bilhões de habitantes tem  indiscutivelmente massa de trabalhadores  disponíveis e capazes de compor  mão de obra abundante com consequente redução no custo do trabalho. Junte-se a isso a obediência e disciplina impostas pela força  dos regimes políticos e pouco também por questões culturais históricas. Características estas presentes nesta região do Globo e não apenas no país exemplificado.

A globalização da economia como norte competitivo impondo à produção cada vez maior especialização e qualificação, pena de quebra do negócio. Cinde-se o processo produtivo como via dessa melhoria de atuação  necessária. Entrega-se a terceiro partes não essências ou finalísticas do trabalho, àqueles que tenham estas atuações parciais como centro da sua atividade, e, portanto, com condições de melhor fabricar, prestar serviços, compondo um todo de melhor resultado final. É a  participação coletiva e seriada de várias empresas, cada uma com seu mister para atender às exigências de consumo, cada vez mais intensas.

A inafastável necessidade de aprimoramento da gestão e administração  empresariais é questão de sobrevivência, não só da pessoa jurídica, mas especialmente para aqueles que de seu trabalho dependem. A própria empresa precisa readequar-se às novas exigências de seus clientes, da sociedade, do mercado, sem os quais não tem qualquer  possibilidade futura ou mesmo presente.

Interessante trecho que bem avalia esta realidade pelo estudo crítico de Feliciano:

 

“Com efeito, a globalização econômica e a revolução tecnológica – ambos fenômenos contemporâneos à pós-modernidade, senão a ela inerente – sinalizam para a desterritorialização das relações de trabalho (POCHAMANN, 2006:65), obtendo-se trabalho mais ou menos subordinado nas distâncias mais abissais e nos mais diversos e inusitados pontos do planeta. O exemplo de THOMAS FRIEDMAN é emblemático: a Infosys Technologies Limited, pérola da indústria de TI indiana, pode convocar reuniões virtuais com os principais elos de toda a cadeia global de fornecimento de qualquer de seus projetos, estabelecendo diálogos em tempo real com seus designers estadunidenses, fabricantes asiáticos e programadores indianos; na verdade, a empresa “gira” 24 horas por dia nos 365 dias ao ano, considerando-se a atividade de seus colaboradores em vários pontos do mundo: nas costas oeste e leste dos Estados Unidos, no distrito de Greenwich (Londres), na própria Índia, em Cingapura, em Hong Kong, no Japão e até na Austrália” (FRIEDMANN, T. L., 2005, 14-15)[1]   

                         

É assim um realidade desafiadora, que ao lado dessas observações, maneja por igual, assento constitucional que  não só evidencia a necessidade de proteção do ser humano em sua condição individual e de dignidade , e entre estes  o trabalhador, mas também o adequado exercício da atividade produtiva e econômica com liberdade capaz de manter possível  e viável aqueles que concedem o trabalho.

 

II A previsão constitucional nacional relacionada

 

Nesta breve e reduzidíssima abordagem  introdutória espera-se identificar alguns aspectos necessariamente ponderáveis da realidade em cotejo com as disposições constitucionais pátrias  que regulam a sociedade brasileira, quer no que tange aos seus cidadãos particularmente, quer no que respeite à manutenção de uma atividade econômica forte o suficiente para  que a estes mesmos indivíduos possa  assegurar digna condição de vida.

Antes é preciso relembrar  que a confecção de nossa jovem Carta  Magna neste momento foi a primeira oportunidade dada ao país de reorganização institucional livre após décadas de opressão  política e de ditadura militar. Os chamados “anos de chumbo” caracterizaram-se pelo desrespeito às mínimas liberdades, direitos e garantias individuais, com o uso da força e da violência, a cassação de direitos políticos. Tratou-se de momento político institucional do Brasil que só não merece ser esquecido  porque dele devem ser tomadas muitas lições capazes de afastar a sua repetição.

É a oportunidade em que o País retoma espaço de redemocratização iniciando a reversão das políticas autoritárias militares, convocadas eleições livres e destinadas à formulação de uma nova ordem constitucional. O novo texto encaminha-se, contudo, com o pesos de sua história recente.

Tal levou a uma minuciosa e detalhista constitucionalização de direitos, que sob o aspecto técnico de boa formulação do texto não se apresenta como a melhor opção. Diz-se isto em face da importância e regência que da Constituição deva decorrer. As constituições do mundo  que foram capazes de atravessar os tempos sem perda de atualidade ou vigência são aquelas que cumprem seu verdadeiro papel de nortear a vida de um país, dando-lhe diretrizes, princípios e rumos capazes de orientar a vida da nação, para além de seu dia-a-dia, com regência ampla e estruturante que o conduza ao futuro. Definições fundamentais de estrutura do Estado, direitos e garantias fundamentais, valores e princípios maiores sobre os quais infraconstitucionalmente constrói-se o sistema jurídico e a ordem institucional.

Esse modelo tem o enorme atributo – por sua expressão reduzida – de ser conhecido de seus destinatários,  de todos os cidadãos . Pressupostamente, conhecendo-a ela tem melhores condições de cumprimento e efetividade. Só se cumpre ou segue o que se conhece. E se assim o é pode ser ensinada desde os primeiros anos escolares,  com condições próprias de compreensão e assimilação, daquela que deve conduzir nossas vidas.

Assim é que tecnicamente pode ser a ela atribuída má técnica por conta de haver incluído, notadamente em sede de direito do trabalho, regramento detalhado e minucioso impróprio para este patamar de regramento. Mas também no geral. Com 250 artigos, quase uma centena de Atos de Disposições Constitucionais Transitórias  maneja temas  de desajuste constitucional evidentes, com regência de questões próprias da legislação infraconstitucional. Não por simples localização dogmática dentro da estrutura hierárquica de  normas do país, mas especificamente porque este grau de detalhe é rapidamente superado pelos fatos da vida, necessitando atualização pela via de emendas.

Prova disto, é que temos a Constituição Federal com praticamente 26 anos e que já conta com quase 80 emendas constitucionais! Justo porque as matérias foram atropeladas pelos fatos da vida.

Resta perguntar se com uma carta constitucional desta dimensão quem a conhece? Sem conhecer, quem pode asseverar seu cumprimento? Atingirá sua finalidade  um lei maior que tem a dimensão que tem? Será este texto capaz de minimamente nortear a vida do cidadão? Ou será que apenas os profissionais do direito a conhecem?  Será que estes a conhecem? Os magistrados, os professores, os juristas? A resposta parece ser a inadequação desta formulação  como instrumento de organização social e orientador de uma nação.

De qualquer sorte, apesar da razoável crítica procedida, é de entender-se que a mesma  assim formulou-se não por ignorância dos deputados constituintes ou de suas assessorias na formulação do texto constitucional, senão por conta do peso político  da história recente que viu na oportunidade de formulação de uma nova ordem constitucional o caminho para dar garantia máxima a tudo o que  pareceu importante  à vida em sociedade. Estando na Lei maior têm a importante condição de maior estabilidade e segurança, afastando-se o fantasma da ditadura  que tantos direitos atropelou.

Assim é que nasce fruto da seu tempo e foi assim redigida.

Não se imagine, contudo, que ela deixou de trazer importante normatização para a vida nacional,  justamente na previsão de valores, direitos e garantias fundamentais ora protegidos de maneira mais efetiva, posto que dotados de status constitucional tendo como consectário estabilidade institucional importantíssima.

Neste passo saliente-se alguns aspectos que esteiam essas parcas observações, de avaliar como nela se manejou a previsão do trabalho e da atividade econômica, em particular.

Em seu inaugurar, no Título I artigo 1º tratando dos Princípios Fundamentais elenca, dentre outros a dignidade da pessoa humana( III), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (IV).

Em seu artigo 3º, tratados como objetivos fundamentais da República, garantir o desenvolvimento nacional (II), erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (III) e promover o bem de todos (IV).

Abre o Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu Capítulo I, dos Direitos e Deveres  Individuais e Coletivos, no seu artigo 5º, e entre outros releva a Liberdade como vetor de sustento, para em seu inciso XIII asseverar livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais,  prevendo ainda  a punição contra qualquer discriminação atentatória dos direitos e  liberdades fundamentais (XLI).

No Título VII, da Ordem Econômica e Financeira, no Capítulo I, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, no seu artigo 170, assevera que a  ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social, observados  princípios vários lá elencados. São  mais importantes aos efeitos dessa avaliação os incisos IV, da livre concorrência, VII da redução das desigualdades sociais e regionais, VIII da busca do pleno emprego, IX do tratamento favorecido das empresas de pequeno porte e em seu parágrafo único assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica(…).

Estas normas inseridas na Carta Maior e ora destacadas devem ser objeto de atuação e proteção, asseverando-se o seu  cumprimento em máxima condição. Convivem assim no sistema estas normas que devem ser observadas aos efeitos de garantir vida democrática republicana adequada. O respeito à estas regências e atendimento às regras invocadas é uma condição, o que, de regra, se apresenta possível.

Observe-se que adequadamente o ser humano  encontra-se no centro do sistema protetivo. O homem em sua dignidade e especificamente sob esta avaliação,  a dignidade do trabalhador. Nada mais correto, justo e devido, afinal de contas é o destinatário da vida e da proteção  a ela atribuída pelo sistema e pela ordem constitucional .

Estas referidas normas  preveem os caminhos pelos quais se pode alcançar a efetividade de tais valores fundamentais, qual seja, o da garantia do trabalho próprio, do trabalho que  garanta o desenvolvimento nacional, que busque erradicar a pobreza, que reduza as desigualdades regionais e sociais, promovendo o bem de todos indiscriminadamente.

Estamos diante de uma carta constitucional que também assegura a liberdade sob todos os seus aspectos, garantindo o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, sendo punível qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdade individuais.

Instrumentaliza esses desideratos ordenando a atividade econômica impondo princípios gerais que  finalizem, dentre outros,  a referida redução das desigualdades, o  pleno emprego e o tratamento favorecido às  empresas de pequeno porte, assegurando a todos  livre exercício de qualquer atividade econômica.

Assim é que assevera  direitos e garantias e indica caminhos para a sua realização, a qual somente pode ser alcançada pela via do desenvolvimento econômico. Este por sua vez somente  se efetiva  se a atividade econômica for capaz de garantir o desenvolvimento nacional.

Devem, pois, ser cotejados estes valores e ao mesmo tempo fazê-los protegidos de vez que se constituem em direitos e garantias de igual estatura constitucional e portanto  buscar  a sua compatibilização no sistema de modo a que nenhum deles seja excluído ou afastado, preservando-se a todos eles é uma necessidade. As situações  de antinomia  que porventura se apresentem devem ser manejadas pela via da proporcionalização e no caso concreto prestigiada aquela que melhor afeiçoar à avaliação constitucional, sem aniquilamento de qualquer delas. 

 

III A caracterização do Empregado

 

As observações objeto do presente texto buscam compreender e avaliar as disposições legais que definem  a figura do empregado, a sua observação constitucional, o cenário atual  da vida econômica e laboral e as exigências de sua regência e proteção.

O gênero trabalho, como sabido, comporta várias espécies pelas quais  pode ser praticado.

A realidade é plena dessa variedade de figuras jurídicas de trabalho pelas quais se o pratica com variadas condições fáticas e regências distintas.

Talvez se possa aí enxergar uma grande divisão, verdadeira bifurcação entre o trabalho empregado e o independente. É a CLT que  conceitua o primeiro e diversas são as leis que manejam todos os demais. Podemos  rapidamente citar algumas dessas figuras de trabalho. O autônomo de modo geral, o profissional liberal, o prestador de serviços, o representante comercial autônomo, o parceiro comercial, o parceiro rural, o eventual, o avulso, o cooperativado, o voluntário.

É a norma celetista que define a especial figura do empregado comum, cabendo à leis especiais definição de empregados específicos, como o doméstico, rural, dentre outros. É positivada a sua definição e é no artigo 3º onde estão os requisitos da condição em discussão.

É da cumulação destes que se  reconhece o empregado, se lhe atribuindo os direitos correspondentemente previstos na legislação protetiva. Sempre importante lembrar que o seu reconhecimento decorre dessa identificação de características na prática do labor presentes e que atraem a aplicação da norma. É o chamado Princípio da Primazia da Realidade que assevera a prevalência do fato trabalho como definidor do tipo de relação travada, em detrimento de formalização distinta que possa haver sido delineada.

Na regra, as expressões  constantes revelam a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação como requisitos da especial relação de emprego.

Há de ser obrigatória  a realização do trabalho pessoal. O contrato de trabalho escolhe a figura do empregado e a ela atribui obrigações correspondentes intransferíveis, tidas por intuitu personae, de caráter personalíssimo, e pode-se dizer obrigações infungíveis quanto ao seu sujeito e titular.

O empregado cede seu trabalho em favor do empregador de maneira não eventual, atrelando-se de modo mais permanente ao tomador de seu serviço, de maneira  não esporádica. Avalia-se essa condição sob dois aspectos. O temporal pela repetição de atos de trabalho no tempo, não sendo obrigatório que seja diário. De outro modo, sob o aspecto relativo à atividade fim desenvolvida, nesta hipótese prestada por empregado. Atualmente pode ser realizada  por terceiro não empregado quando se tratar de atividade meio, assim entendida aquela que não for a atividade principal, finalística do tomador de serviços.

Por óbvio, o trabalho sobrevivencial do empregado impõe contraprestação salarial reveladora da onerosidade própria do contrato de trabalho. O pagamento salarial tem natureza alimentar para o empregado que dele valer-se-á para o sustento próprio e de sua família.

Por fim, mas nem por isto menos importante,  ao contrário, a subordinação jurídica, modo estrito de vinculação dos contratantes. Esta tem historicamente algumas formas de  avaliação. A subordinação técnica que atribui ao empregador a condição de orientar tecnicamente o empregado, em face de seu “domínio” e maestria sobre a atividade,  naturalmente hoje posta em questionamento. A subordinação  econômica, que decorre do estado de dependência econômica do empregado frente ao seu empregador que lhe paga os salários. A subordinação hierárquica, por conta da colocação de cada uma das partes envolvidas no contrato.

Quiçá todas possam ser aglutinadas na subordinação  dita jurídica, assim tida  como aquela que  decore do contrato de trabalho,  da natureza da relação jurídica estabelecida no vínculo de emprego.

Tal decorre da inexistência de conceituação segura de subordinação, senão a percepção que esta condição decorre de uma contraposição à condição de autonomia, de independência, de liberdade de escolhas. O empregado maneja nesta relação um estado de sujeição às determinações do empregador. O dever de obediência daí decorrente se impõe ao empregado que acata as ordens do empregador sobre tudo que diga respeito ao serviço. Como , quando, de que maneira, para quem , de que modo e em que condições deva realizar o trabalho.

O saudoso Mozart Victor Russomano, assim definiu a relação de emprego sob esta vista:

 

“A natureza da relação de emprego, acima indicada, e essa subordinação ou dependência do trabalhador nos permitem defini-la nestes termos: – Relação de emprego é o vínculo obrigacional que une, reciprocamente, o trabalhador e o empresário, subordinando o primeiro às ordens legítimas do segundo, através, do contrato individual de trabalho.”[2]

 

IV Destaque  Subordinação versus Autonomia

 

Aqui chegamos ao ponto cerne desta escrita que contrapõe realidade e regência à luz de fatos inquestionáveis, com condão de avaliação.

Em tempos de competição internacional globalizada a realidade empresarial nacional, diga-se já altamente desenvolvida e qualificada, tem sido atropelada pela concorrência  com o mundo inteiro. Várias são as regências e formas de produzir que se contrapõe no país, com escolha de modo de tomar trabalho.

É  a Constituição Federal que assevera a liberdade no exercício da atividade  empresarial. É ela a mola de desenvolvimento do país e que enseja crescimento nacional capaz de gerar resultados favoráveis à toda à sociedade, à população e em especial à classe trabalhadora, dentre estes os empregados.

O mundo real enseja as mais variadas formas de produzir, como antes referido. É certo que o  Emprego (o pleno emprego  ainda é  um objetivo constitucional) constitui-se em importante modo de  labor, mas  longe de ser o único.

Tem-se necessidade das mais variadas práticas de trabalho de modo a ocupar a população e ensejar a busca do sustento. Esse não vem obrigatoriamente do emprego, mas do trabalho. Trabalho que se apresenta hodiernamente com características muito distintas daquela época em que formulada a consolidação.

É o trabalho a distância, a domicílio, em domicílio, o tele trabalho, o trabalho internacional. O trabalho realizado com feitios próprios, ainda assim em favor de quem quer que seja, e seja qual for a relação jurídica.

Para além da cumulação dos requisitos de emprego positivados na lei, o que salta aos olhos é que merecem prestígio e respeito todas as forma de labor, inclusive a de emprego, o que se  observa a partir da Constituição Federal , que não só assim permite, como estimula, quando desenha a possibilidade de organização do trabalho de qualquer forma buscando alcançar melhorias sociais, que, insista-se, não se dão exclusivamente pela via do trabalho.

É assim fundamental avaliar um dos requisitos mais importantes da relação de emprego, qual seja, a subordinação, não sem salientar a obrigatoriedade da cumulação dos requisitos do artigo 3º da CLT.

A subordinação  se apresenta como o sujeitar-se ao comando empresarial sem  liberdade de agir  por conta própria, com  a obediência inequívoca às ordens do empregador.

É a obrigação pessoal dessa sujeição, sem possibilidade de delegação e que caso infringida   enseja punição correspondente, inclusive de rescisão motivada do contrato. Caso contrário, a relação não é de emprego por inexistir subordinação.

É a  assunção dos ônus contratuais pelo empregador que caracteriza essas condição particular de emprego. Dispendendo o trabalhador de economias e meios próprios para a realização do trabalho não se  coloca como titular empregado. Quem gasta com o trabalho é o empregador e não o empregado. O custeio dessas atividades ( telefones, energias elétrica, combustível) e seus instrumentos de trabalho são capazes de contribuir de maneira importante para a conclusão do tipo de trabalho que se avalia.

Mas mais do que isto, a subordinação trabalhista gera a  obrigação de prestar informações detalhadas, relatórios, descrição minuciosa do desenvolvimento das atividades. Diferentemente do  trabalhador autônomo que as pratica a partir de sua autônoma deliberação. Iniciando pelo fazer ou não fazer, de cuja opção não decorre qualquer sanção.

Neste  particular é  fundamental não deixar de lado toda a teoria contratual geral que coordena relações jurídicas bilaterais. Estas incluem as mais variadas formas de prestar serviço e de relações de trabalho. Por óbvio qualquer tipo contratual inclui o estabelecimento de direitos e obrigações e necessariamente subordina às partes. Impõe obrigações a ambos os contratantes subordinando-se  ao ajuste sem caráter empregatício.

Seja no contrato de locação onde as partes subordinam-se à natureza da mesma, por exemplo, residencial ou comercial. Seja no contrato de compra e venda de um alimento, os quais subordinam as partes no sentido de pago o preço receber o produto contratado.

Seja nos diversos modais de trabalho. Ou será que o legítimo representante comercial autônomo (figura legal prevista pelo ordenamento) não tem inúmeras obrigações até na forma de trabalhar com seu contratante, e nem por isso é seu empregado?  Pode ele vender com queira, o que queira no molde que queira? Claro que não.   

Ou será que a figura típica de trabalhador autônomo, o profissional liberal é tão livre quanto gostaria? Pode ele deliberar livremente o manejo a ser dado nos temas jurídicos de uma determinada empresa contratante, sua cliente? Pode decidir, sem a concordância do tomador de serviço, ajuizar esta ou aquela demanda? Deixar de cobrar este ou aquele título de crédito vencido?  Deixa de proceder à defesa de uma autuação ai administrativa ou  demanda judicial?

Parece claro que esta avaliação se imponha ponderável quando tem-se a aplicação de uma teoria que busca ampliar o conceito e noção de subordinação ao que refere ser subordinação estrutural. Nesta seara não se desconhecem as outras teorias que interpretam e conceituam a subordinação, dentre elas a objetiva, integrativa, parassubordinação, reticular. É a estrutural versada por Maurício Godinho Delgado que se avalia, por haver referência jurisprudencial com alguma frequência.

Assim  conceitua o autor:

 

“Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.”[3]

 

Percebe-se que a mesma vem sendo com alguma regularidade utilizada como fundamento para a conclusão do vínculo de emprego no país e que, no entanto, contando com  ampliação de aplicação imprópria.

A mesma vem muito bem sustentada pelo referido autor, assim como outros importantes juslaboralistas, mas que traz em si uma amplitude e dimensão incapazes de verdadeiramente caracterizar a figura do empregado.

Sob esta referência de inserção dinâmica  no tomador de serviços cabe o universo. O que seria especificamente esta inserção dinâmica? O que será uma inserção estática no tomador de serviços?

Como é possível afastar o recebimento de ordens, a ponto de atribuir à essa condição desprestígio para ao reconhecimento do emprego? São sim as ordens e consequente punição ao seu desatendimento que diferenciam o trabalhador do empregado. A inexistência de conceituação própria da subordinação é que revela a autonomia do trabalhador e sua verdadeira condição jurídica, evidenciadora da relação de trabalho e não de emprego.

O que significa acolher estruturalmente  o trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento da empresa? Esta expressão igualmente, data máxima vênia, nada define ou orienta.

Passa despercebido o fato, inafastável, de que o resultado da economia e da atividade empresarial é múltiplo, ou melhor dizendo, constituído de múltiplos fatores e causas.

São tantos os aspectos decisivos da atividade empresarial que contribuem decisivamente para o seu resultado, além da força de trabalho, empregatícia ou não.

Todos necessariamente  acolhidos estruturalmente  na dinâmica  de organização e funcionamento da empresa.

Um típico prestador de serviço de manutenção de rede de computadores, que o faz com liberdade plena, que traz para cada um dos contratados a importante experiência da atividade no mercado, pode até  comparecer frequentemente na empresa, mas pode fazê-lo remotamente, poderia ser considerado  não acolhido estruturalmente na dinâmica de organização e funcionamento desta?

Ou mesmo, exagerando  no exemplo um escritório de advocacia que atende a demandas judiciais e presta consultoria preventiva não inserir-se-ia na dinâmica

estrutural?

 

V Conclusão

 

A ampliação da  noção de  subordinação para esta aferição estrutural não se constitui em nosso sentir um avanço. Ao contrário com amplitude capaz de nela incluir  praticamente o que se queira, gera enorme insegurança jurídica, com os conhecidos malefícios dessa situação.

Alguns julgamentos de casos têm dela se valido para concluir pela existência de vínculo de emprego onde ele verdadeiramente inexiste. Muitos descurando da prova dos autos, da inafastável regra do artigo 3º da CLT, que impõe cumulação dos quatro requisitos da condição de emprego.

Com a finalidade declarada de ampliar a base de proteção do direito do trabalho não creio que a tanto possa contribuir.

Sua restrita aplicação pode em casos excepcionalíssimos ser possível, mas nunca na linha do que se percebe.

O que deve ser relevado é o fato de que as condições de vida e produção atuais ensejam a saudável, constitucional e legal convivência entre diversas formas de realização do trabalho. O sustento da economia depende da empresa que produz, gera, circula a riqueza da nação e que deve ter a dinâmica de manejo dos incontáveis fatores que influenciam no seu resultado. Essa necessidade impõe-se como questão de sobrevivência não sendo adequada a ampliação pretendida que acarreta ônus indevido e capaz de descontinuar a geração de trabalho empregos e renda. 

 

VI Bibliografia

 

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[1] Feliciano, Guilherme Guimarães. Curso crítico de direito do trabalho: Teoria geral do direito do trabalho /São Paulo: Saraiva, 2013, pg. 74.

[2] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho./ Mozart Victor Russomano, 4ª Ed. / Curitiba: Juruá, 1991. P. 50.

[3] DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista de Direito do Trabalho, vol. 123, p. 143, julho/2006. p. 19.

A Ética em questão

No momento em que todos exigem a prática de atos subordinados a dignidade, a honra e aos postulados legais, nada melhor do que falar em ética. Quando estou escrevendo lembro que, certa vez, perguntaram ao Vice-Presidente Hubert Humphrey, na administração de Lindon Johnson, como se poderia entender que no congresso americano estivessem tantos idiotas, e ele respondeu com naturalidade que idiotas constituem boa parte da população que merece estar bem representada. Lembrei também, que são as pessoas que reiteradamente praticam atos reprováveis e pequenos delitos, certas de que não serão percebidas ou punidas. Quantas são as pessoas que tentam subornar agentes de trânsito, que desrespeitam regras condominiais, que tentam burlar o fornecimento de energia, de água, etc., que invadem propriedades públicas e privadas, que apresentam currículos mentirosos, que cometem delitos eletrônicos, que estacionam em locais destinados a deficientes, que anunciam e vendem produtos sem nenhuma qualificação, que desrespeitam local destinados a idosos. São tantos, porque confiam na impunidade. Os exemplos são tantos, tantos e tantos! Deputados e Senadores que utilizam o bem público como se fossem seus, que fraudam notas fiscais, que indicam pessoas para o exercício de cargos em comissão e que se apropriam dos salários que lhes deveriam pagar. E aqui está um minúsculo quadro do panorama da corrupção que lavra no país.Então os Deputados e Senadores corruptos são representantes autênticos dos corruptos que fazem parte na nossa sociedade.Os nossos valores sociais estão esquecidos. Se não recuperarmos o senso correto desses valores, preservando-os, é porque estamos merecendo viver em uma escalada da corrupção.E o pior! Não podemos exigir ética na política porque estamos complacentes com o comportamento social, na vida diária, no comércio, na indústria, nos partidos políticos. E, certamente, os políticos são representantes legítimos dessa insensibilidade que grassa no tecido social. 

A Federasul tem seu Código de Ética que se destina a subordinar toda a sua atividade institucional, os seus dirigentes, parceiros e colaboradores.É claro que o Código não se exaure nas suas regras e nada mais é do que um padrão de comportamento que deve ser seguido. Ademais, não se pode esquecer, que quando se trata de comportamento humano, nas suas diversas formas, finalidade e destino, há que apreciá-lo de modo que os conceitos “de bem e do mal”, “do certo e do errado” prepondere.Então a inquirição que se faz é como saber o que é bem ou mal, certo ou errado? Induvidoso que esses conceitos devem ter parâmetros.E que ai é que se busca a ética, como capaz de encontrar a solução.   Aristóteles sustenta que a ético tem como ponto fundamental a procura do bem, que ela busca a verdade. Kant a entende como boa quando pratica o respeito ao dizer e quando pode se erigir como um exemplo para todos.   Stuart Mill, no seu conceito utilitarista formula o princípio da obtenção do maior bem, para o maior número de pessoas com a presença de prazer e ausência de dor. Em verdade todos esses conceitos são etéreos e incapazes de encontrar delimitações induvidosas, só haverá bem eu mal, certo e errado, quando uma unanimidade os aceitar como verdadeiros, mas ainda, há aqueles que sustentam a imoralidade do lucro, esquecendo que o lucro deve e pode ser subordinado à ética, quando deve estar associado ao desenvolvimento econômico, proporcionando melhoras pessoais e coletivas. Por isso é que se pode dizer que a ética é um padrão de excelência que vai além de interesses imediatos e egoísticos. Então, o trabalho realizado considerando as virtudes da lealdade e da verdade é um trabalho ético que qualifica organizações e as pessoas que as dirigem.Assim, embora a ética seja integrante da filosofia e como tal deve ser tratada, releve-se é uma necessidade, uma exigência de natureza humana, da convivência e do viver em sociedade.

 

André Jobim de Azevedo