André Jobim de Azevedo
OS CONFLITOS SOCIAIS E A JURISDIÇÃO ESTATAL
Desde que o homem é homem, desde os primórdios da humanidade, os conflitos ocorrem e são inevitáveis. Decorrem do fato de que diversos e variados são os interesses dos homens e é sobre os interesses que se apresentam as controvérsias. A vida em comunidade contrapõe indivíduos com vontades, objetivos e desejos próprios e cujo atendimento esbarra na limitação dos bens, na impossibilidade de todos deles disporem individualmente fazendo com que sejam disputados . Não havendo renúncia de qualquer dos envolvidos, dá-se a inviabilidade de que ambos possam ter suas vontades acolhidas. São, pois, inevitáveis os conflitos e pertencem à convivência social, que deles nunca será livre.
Historicamente eram resolvidos diretamente entre os interessados, mas por vias impróprias, notadamente com uso violência, quando os interessados valiam-se da forca a fim de fazerem valer seus interesses. Imperava a lei do mais forte, a autotutela a autodefesa, a qual impõe a um dos envolvidos o sacrifício de seu interesse, de caráter não consentido, sem qualquer consenso ou intervenção de terceiro.
Essa forma privada de justiça, por obvio não atende a critérios mínimos de civilidade e foram deixadas no tempo. Não é razoável que pela forca fiquem definidos os titulares dos bens, interesses ou direitos. independentemente de critérios de legitimidade.
Como forma de estabelecimento de boas práticas de convivência social afastou-se o uso da justiça privada. Inadmissível o exercício das próprias razões, senão nas excepcionais hipóteses toleradas pelo ordenamento e previstas em lei. Constituem-se em ato criminoso típico, salvo a legítima defesa, ai incluída a legitima defesa da posse.
Por inadequação evidente dessa forma de solução de conflitos a evolução da convivência social acabou por atribuir ao Estado -fruto da delegação dos cidadãos individualmente e da sociedade como um todo -, a obrigacão de solve-los. A atuação desse terceiro isento, desinteressado, alheio ao conflito é capaz de adequadamente atribuir o direito a quem devesse tê-lo. É o que se chamou de jurisdição do latim “juris et dictio”, dizer o direito. O poder-dever de definir a quem pertence o direito litigioso, evoluiu a concepção para avançar no sentido dessa atuação compreender também a realização do direito definido, ou seja, a sua execução no caso de não atendimento espontâneo.
O CAMINHO DA AÇÃO JUDICIAL E A INCAPACIDADE DA RESPOSTA
Instrumentaliza-se a jurisdição com o processo judicial, instrumento de realização do direito negado ou ameaçado, posto de ordem lógica e ordenada por atos sucessivos que culminam com a conclusão do julgamento, definindo o litigio e impondo o seu resultado ao perdedor.
Assim é que privou-se o cidadão do exercício das próprias razoes para transferir ao Estado essa atuação, o que foi feto através de um de seus poderes o Poder Judiciário.
A solução da busca do estado para a resolução dos conflitos é uma das vias praticadas no mundo. E atribui ao mesmo a nobre busca da harmonização das relações sociais ao efeito final de alcançar a paz social. Tal pode ser classificada como a heterocomposição dos conflitos.
A jurisdição estatal assim é o caminho trilhado para esse mister, mas que, no entanto, mostrou-se incapaz de bem cumprir tão complexa atribuição.
De há muito o processo não tem sido capaz de trazer a referida paz social. É o que hoje resulta na situação jurisdicional brasileira. Os processos judiciais são excessivamente rígidos e pleno de espaços, notadamente recursais, e que fazem com que as demandas sejam resolvidas a destempo. A prestação de justiça não somente deve ser acessível ao cidadão, como garantido pelo artigo 5º, XXXV, mas em atual e importante interpretação, ser eficaz e temporânea. Nesse sentido, inclusive a alteração trazida pela Emenda Constitucional 45/2004, que acresceu aos direitos e garantias fundamentais asseverados pelo artigo 5º, o inciso LI LXXVIII, o direito à razoável duração do processo, sendo certo que não é prestar justiça fazê-lo tardiamente.
Além disso, as relações ali postas em discussão e os valores e bens nela envolvidos ficam durante longo tempo- o interminável tempo de efetivação do direito nela posto – bloqueados na discussão, inclusive fora do âmbito das relações econômicas, o que não somente não serve às partes, mas tampouco à sociedade que, neste particular, vê embaraçadas as relações econômica se sociais.
ADRs, MESCs, MASCs
É da sigla em inglês ADR (Alternative Dispute Resolution) que decorrem as referências atuais sobre o tema, que registre-se não é novo, mas que, em face das recentes evidentes e reconhecidas dificuldades do Processo tem momento ímpar de destaque, notadamente em nosso país.
No Brasil, o tema a teve as siglas intituladas acima e que contam com distintas explicitações. Métodos ou Meios Alternativos ou Extrajudiciais de Solução de conflitos ou controvérsias (MESC ou MASC). Parece que o mais adequado seja referir a Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MESC), os quais envolvem necessariamente a Conciliação, a Mediação e Arbitragem, e para alguns também a Negociação, mas que entende-se como caminho de todos os métodos.
Tratam-se de caminhos distintos da via oficial do Processo judicial e inclusive distintos entre si. Importante sejam diferenciados, ainda que abordados na superficialidade dessas anotações. Todos envolve a participação de terceiro que manejará particularmente qualquer das vias. A conciliação conta com terceiro neutro que toma ciência do conflito e junto com as partes se encarrega de propor soluções que lhe pareçam capazes de compor os envolvidos. A mediação, também conduzida por terceiro neutro maneja a condução dos envolvidos para que cheguem, eles próprios aos caminhos de resolução, sem , no entanto , propor a solução , que fica ao talante das partes. A arbitragem, quiçá podendo ser vista como um caminho mais avançado e para aqueles que não cheguem a bom termo nem na Mediação, nem na Conciliação, envolve a nomeação de árbitro, terceiro neutro especializado apoderado pela partes para julgar a questão e determinar a solução, tal qual a sentença judicial.
É importante registrar que mediação e conciliação sempre estiveram presentes no próprio processo judicial estatal, de vez que também é instrumento do Juiz Estatal para por fim à demanda.
Aí também de salientar que nos processos judicial fala-se que há uma posição adversarial que contrapõe as partes, o que se percebe que se projeta para muito além da demanda e do seu término, quiçá rompendo para sempre as relação jurídica das partes e inviabilizando novas ou futuras.
Já os MESCs transitam por caminhos distintos que são construídos, discutidos, pensados pelos próprios envolvidos que passo a passo vão compreendendo os avanços rumo à solução e nela interferindo, de modo que ao final, são muito mais aceitos. Diferentemente do Processo, onde ao final haverá sempre um vencido. Nos MESCs a percepção é absolutamente diversa, sendo capaz de dirimir o conflito como um todo e não, eventualmente , apenas a demanda. Talvez aqui efetivamente seja alcançada a tão desejada paz social.
Nesse sentido, também é de se realçar a importância do exercício de caminhos não judiciais como fomento a uma chamada “cultura da paz”, mais eficientes, com acima dito, para aprimoramento da convivência social. São as próprias faculdades de direito que historicamente ensinaram e, de alguma forma , estimularam o litígio, treinando os bacharéis egressos ao exercício da demanda judicial. Certo é, entretanto, que as mudanças já se fazem sentir em ambiente universitário que já abre espaços para esses novos enfoques e abordagens pacificadores.
A POLÍTICA PÚBLICA DA CONCILIAÇÃO. A RESOLUÇÃO 125 DO CNJ
O Conselho Nacional de Justiça, órgão criado pela Emenda Constitucional 45/2004 destaca-se no cenário atual de reforma do Poder Judiciário, e que, a despeito de sua condição recente, tem apresentado à sociedade atuação firme e profícua na evolução do Poder.
Rapidamente encampando a percepção da importância das modalidades alternativas de solução de conflitos, estabelece o Movimento pela Conciliação, importante projeto do novel órgão. Com destaque a aspectos que buscam o descongestionamento do Poder Judiciário, qualificação da busca pela Paz Social, a cultura do diálogo e aperfeiçoamento das relações humanas, assim como o acesso a uma ordem jurídica justa.
Tem sido capaz de alcançar resultados muito significativos em inúmeros movimentos, notadamente em semanas nacionais de conciliação atreladas aso órgãos da jurisdição. Essa atuação resultou no estabelecimento da Política Pública de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses expressa na Resolução nº125. Trata-se de resultado coletivo que foi capitaneado pelos Presidentes, conselheiros e Membros das Comissões envolvidas, tendo sido efetivamente implementada sob a regência do Presidente , Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, o qual em discurso de posse deixou evidente suas percepção acerca das dificuldades do Judiciário, indicando claramente sua percepção de solução com a nomeação de comissão especial que de sua concretização se encarregou concluída no ano de 2010. De seu discurso de posse podem ser retiradas algumas referências demonstrativas:
“…Ora as rápidas transformações por que vem passando, sobretudo nas últimas décadas, a sociedade brasileira, têm agravado o quadro lastimável em vista da simultânea e natural expansão da conflituosidade de interesses que, desaguando no Poder Judiciário, o confronta com sobrecarga insuportável de processos em todas as latitudes do seu aparato burocrático….O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante a produção de sentenças e, em cujo seio, sob o influxo de uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados meios alternativos de resolução de conflitos., que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção e controle do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, no plano nacional, esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação social ainda mais importante, a qual está a mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva das próprias partes na construção de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses”.
A firme e estimuladora manifestação em posse do Ministro Presidente desaguou, ao final, na Resolução 125/10 e da qual deve-se realçar alguns dos aspectos fundamentais. Noção de acesso ao Poder Judiciário com acesso a uma ordem jurídica justa. Direito de utilização pelos jurisdicionados dos meios alternativos para resolução de conflitos. Estabelecimento de serviço orientador e esclarecedor sobre essas novas vias. Necessidade de asseverar a qualificação desses serviços com formação e capacitação técnicas adequadas dos conciliadores, mediadores. Disseminação da Cultura da Paz, com participação oficial dos órgãos públicos e privados, inclusive de instituições de ensino. Obrigação dos Tribunais criarem Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e Centros Judiciários de mesmo fim. Ao Tribunais instituir cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores, observadas normativas do CNJ. Mecanismo de controle e avaliação de dados, bem com o cadastro dos mediadores a conciliadores.
A IMPORTÂNCIA DA CONCILIAÇÃO
Salta aos olhos o enorme significado de ganho social com esta possibilidade aberta pela Resolução e que cada vez mais se apresenta como solucionadora não apenas da controvérsia entre as partes, mas efetivamente na pacificação das partes.
São inúmeros os movimentos oficias que os próprios tribunais tem feito no sentido. Todos eles. Nacionais ou Regionais de estimulante e exitoso resultado São as Semanas de Conciliação, os Mutirões de Conciliação. No sul, proposições dos Tribunais da 4ª Região, entre eles questões envolvendo credores imobiliários do Sistema Financeiro de Habitação, em ações trabalhistas, Tribunais Estaduais em questões envolvendo dívidas bancárias e superendividamento, prestações de serviços de massa e até em temas de direito família.
É de salientar que a conciliação sempre compôs o cenário dos conflitos laborais, quer judiciais, quer extrajudiciais. A própria jurisdição, até a muito pouco tempo atrás, tinha a denominação de seus órgãos de 1ª instância as chamadas Juntas de Conciliação e Julgamento, a revelar não só a importância senão a obrigação de sua busca pelo julgador, se impondo a formulação dupla de proposta nesse sentido, sob pena de nulidade do ato jurisdicional.
Aqui é se realçar outro aspecto próprio da conciliação, que é o animo que as partes envolvidas na conciliação chegam a seu termo, no sentido de ser uma solução aceita e até construída por ambas, o que terraplena o futuro , não fechando portas a novas relações e atuações que as envolva.
Na conciliação as partes agem buscando compor o conflitos dirigidas por um terceiro que sugere ações e resultado muitas vezes sequer pensado pelas partes e outras nem desejado, mas que ao final significam nova postura e aceitação relativamente à controvérsia.
Aquela que se dá no âmbito do processo também referida com endoprocessual é ampla e dirigida por magistrado. Nas Varas do Trabalho, em juízos de conciliação específicos (de conhecimento, precatórios, execução), nos TRTs, no Tribunal Superior do Trabalho em praticamente todas as fases do processo.
É pela intervenção de um terceiro – heterocomposição – a busca da solução é orientada pelo conciliador , sugerindo opções de escolhas, de liberdade quanto aos caminhos decididos. O conciliador- judicial ou não- age aproximando as partes, aparando arestas, afastando aspectos desimportantes, salientando aspectos positivos e benefícios da composição, inclusive propondo caminhos com o destaque de consequências e ganhos gerais da pacificação. São levadas a concluir e optar por uma solução razoável, de consenso e que reequilibra as relações havidas e que portanto, podem ser projetadas para sua continuidade ou repetição futura.
O exercício da dialética, a transigência, a troca de vantagens, a possibilidade de ganhos comuns e recíprocos são espaços de atuação do conciliador.. Esse desvia das relações intersubjetivas e dos aspectos pessoais, muitas vezes amargurados, que fazem nascer o conflito. Realça as vantagens de ceder em particularidades para obter ganho no que realmente importa.
Se é da natureza histórica do Judiciário o manejo da conciliação, não esqueçamos de perceber que há cada vez mais espaço para a sua prática extrajudicial, através de profissionais independentes ou instituições com tal finalidade, dentre as quais pode ser citada a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Porto Alegre, CBMAE FEDERASUL, que tem se dedicado responsavelmente à causa. Tudo decorrente do espaço explicitado pelo Resolução 125 do CNJ.
Em qualquer hipótese, o conciliador age também demonstrando os riscos de prosseguimento da discussão e suas consequências, como dito. Deve propor soluções que sejam favoráveis, razoáveis, equilibradas influenciando no convencimento dos interessados. Usa e abusa da criatividade, conduzindo as tratativas, ofertas de caminhos de equilibrado trilhar a fim de que as partes assim se posicionem favoravelmente pela solução conciliada, a ponto de firmarem acordo correspondente..
A conciliação no processo do trabalho é fundamental, vista por alguns inclusive com princípio basilar do processo trabalhista, onde o Juiz do Trabalho tem papel fundamental. É seu dever o controle da aplicação de normas de ordem pública e de interesse da sociedade em geral, avaliando as questões da disponibilidade e renunciabilidade dos direitos, as questões relativas ao direito tributário e previdenciário envolvidas. Não se trata de figura passiva, simples homologador ou chancelador de conciliações impróprias, senão que deve avaliar adequadamente limites, forma e conteúdo dos ajustes conciliatórios, assegurando livre e consciente manifestação de vontade, protegidas pela ordem jurídica.
Não se está a olvidar, e mesmo sem pretender adentar no particular, não é possível deixar de lembrar a importância da conciliação nas relações coletivas do trabalho para a adequada formulação de regências mais amplas. São os acordos e convenções coletivas, instrumentos fundamentais para o manejo da tutela ao direito coletivo de trabalho. O tema passa pela adequada institucionalização – quiçá mereça correção- dos entes coletivos envolvidos, Sindicatos de Trabalhadores, Sindicatos de Empregadores que são capazes de, bem regrados, promover a boa representação, além de contribuir coletivamente para a paz social.
CONCLUSÃO
Dessas breves observações sobre o tema tão importante e atual da Conciliação, deve ter ficado patente a condição de adequação e estímulo ao seu uso. Mais do que isto, o movimento atual em seu favor evidencia o reconhecimento do Poder Judiciário da necessidade de estabelecimento de vias paralelas, não excludentes da sua atuação como órgão, para a solução dos conflitos. O excessivo grau de litigiosidade da sociedade que desemboca volumosamente no Poder Judiciário, com prejuízo para toda a nação tem sim de valer-se de meios modernos ( mas não novos) – não adversariais, compositivos, judiciais e extrajudiciais – de fazer com que todos se beneficiem de um sociedade capaz de cada vez mais desenvolver uma cultura de paz e conciliação.
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