André Jobim de Azevedo
I Introdução
É do maior significado o atingimento do aniversário de 70 anos da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul -PUCRS, neste ano de 2017. Trata-se de reconhecida tradicional Faculdade de Direito que doravante se nomina Escola de Direito, criada em 13 de janeiro de 1947. Nossa Instituição Acadêmica, da qual honrosamente participo há quase 30 anos, desde 1990, é exemplar e reiteradamente tem sido reconhecida pela qualidade do ensino pelas mais diversas Instituições relacionadas, como Ministério de Educação, Ordem dos Advogados do Brasil, e por outros rankings nacionais privados, já tendo graduados quase vinte e seis mil bacharéis, e pós graduado alguns outros milhares de profissionais. Estes em exercício profissional variado levam seus conhecimentos a todas as áreas do Direito. Advogados, juízes de todas as instâncias da Magistratura, desde os foros mais interioranos aos Tribunais Superiores e Supremo Tribunal Federal, promotores e procuradores de justiça, destacados políticos, servidores públicos. De minha condição de advogado e professor, percebe-se quanto aos advogados particularmente sua atuação de assessoria nas áreas jurídicas e legais, dentro e fora do país e de professores nas mais distintas Universidades quer, locais, nacionais ou estrangeiras. Tudo em profícuo e reconhecido exercício de carreiras, esteiado em sólida formação nos bancos Universitários. Parabéns.
A proposição articulada ora iniciada busca realizar abordagem relativa ao mundo do trabalho, do direito do trabalho, seu espaço constitucional e sua efetiva incidência em foros de realidade contemporânea.
Por óbvio a base do direito laboral é já bastante antiga, podendo-se afirmar que a disciplina nasce e se afirma a partir da Revolução Industrial, cujo momento da história se centra depois dos anos de 1750. É que com a substancial alteração na forma de produzir e trabalhar com o advento do maquinismo, alteram-se significativamente as relações de trabalho. Em tempos de afirmação do liberalismo, com a predominância das regras de direito civil, que prestigiava a autonomia plena da vontade, com a consequente liberdade contratual, impondo aos particulares agir em seu interesse e por esse zelar, o novel fato social trabalho a tanto não se afeiçoava. A despeito da enorme importância humanística da concepção que dava força ao indivíduo no sentido de construção de sua própria vida, em termos de relações do trabalho não foi esse o resultado. É que o pressuposto da aplicação do direito civil e da liberdade contratual é justamente a capacidade das partes em decidir em condições de igualdade seus desideratos, sendo por suas decisões responsáveis. O Estado não deveria intervir na relação entre os particulares. Contudo, a condição de absoluta desigualdade entre os trabalhadores e os donos das máquinas, futuros industriais, evidenciou a incapacidade de boa regência da novel situação de trabalho pelo Direito então prevalente.
II O novel mundo do Trabalho
Admirável mundo novo nos cerca nesta segunda década do século XXI. É surpreendente o que, por vezes não percebemos, mas é a atual realidade. A evolução dos meios de transporte e de comunicação parecem ter-nos levado a este estado de coisas. Vivemos a era da tecnologia e da velocidade. Para tudo. Comunicamo-nos com inimaginável velocidade e somos capazes de atingir a qualquer localidade do globo em questão de horas. Assistimos fatos onde quer que eles aconteçam segundos ou minutos após sua efetivação, em vivas reproduções filmadas e sonorizadas, muitas vezes ao vivo. O mundo parece pequeno. As redes sociais estão aí para comprovar.
Essa condição que nos cerca nos faz partícipes desse cenário contemporâneo não como meros expectadores ou testemunhas, mas verdadeiros atores e protagonistas.
Ao mesmo tempo perderam-se as referências antes vigentes relativas às grandes nações, aos grandes líderes, às instituições, às tradições, às profissões, aos partidos políticos e às agremiações. O centro do mundo passa a ser o indivíduo, como auto-referência, convivendo com a enorme diversidade e pluralidade evidentes. As noções de destaque social efêmeras e calcadas nas mais diversas situações e diluição ou fragilidade de lideranças capazes de bem estimular visões mais próprias da corrente atribulada vida contemporânea.
A vida realmente está diferente e o mundo em constante mutação. Decorrem daí significativas alterações no mundo econômico e nele o mundo do trabalho. As relações de trabalho que compõe estas observações por certo também são bastante distintas daquelas que historicamente manejamos. Por igual os sujeitos sociais e sujeitos econômicos desse processo produtivo igualmente distinguem-se.
Atribuo à essa novel condição produtiva e mercadológica alterações patentes na sociedade e necessariamente em seus sujeitos econômicos e não econômicos, onde causa e efeito se confundem.
As relações econômicas até a bem pouco tempo atrás eram restritas, limitadas e envolviam números muitíssimo menores de sujeitos. O mundo cresceu e ao mesmo tempo tornou-se menor. O mundo do trabalho tem direto reflexo da nova realidade.
Recentemente o mundo produtivo buscava atender às necessidades vizinhas de bens produtos e serviços e a preocupação dos negócios estabelecia-se partir de noção tímida , acanhada, de competição com conhecidos concorrentes, da rua, da cidade , do estado , do país, este último apenas para os grande agentes da produção que conseguiam avançar para atuações nacionalmente ocorrentes.
A percepção, contudo, de que as distâncias encurtaram e que os horizontes produtivos elasteceram tornou-se um fato. Deixa-se apenas de focar a atuação produtiva e comercial em seu redor geográfico para perceber um entorno ilimitadamente existente e capaz de ameaçar a qualquer um e a todos, por conta de disputas que vão para muito além dos limites históricos e geográficos referidos.
Ao mesmo tempo, a perspectiva de livre circulação do trabalhador pelo mundo recrudesce, limitando-se a situação internamente aos grandes mercados comuns, mas que convive com inúmeras atividades que passaram a desnecessitar a presença física dos trabalhadores no antes local de trabalho, com pouco ou nenhum prejuízo de sua ausência, e até com vantagens significativas. Os meios telemáticos de contribuição insuperável para isto, estão envolvidos com a vida acentuadamente urbana. Convivência essa centralizada nas cidades, que não mais comportam tanto atropelo, resultando em enormes dificuldades de mobilidade urbana.
A facilidade de comunicação e transporte de bens, mercadorias e pessoas ensejou mudanças significativas na vida econômica do planeta e na atuação empresarial. Descobriu-se no oriente global, região do planeta de abundante mão de obra e condições de produção infinitamente melhores e mais econômicas do que aquelas existentes nos próprios locais originários de produção e consumo desta. Para lá foram transferidas unidades empresarias completas que se justificavam por essa vantagem econômica que a distância, antes intransponível, ora se supera pelo moderno transporte global. É imperiosa a alteração e transferência do resultado do trabalho, de sua produção aos destinos de uso e consumo em volumes gigantescos e cuja escala barateia novas linhas de distribuição.
Pontuando esta situação, toma-se seu principal exemplo a China, mas não o único, que encharca o mundo com todo o tipo e produtos lá produzidos que são entregues mundo a fora com preços FOB (“Free on Board”), em condições capazes de arrasar qualquer produção local. Condições absolutamente impróprias de competição e que demandam medidas difíceis de contenção desta situação.
Várias são as razões para este resultados. Inicialmente refira-se que um país que tem mais de 1.3 bilhões de habitantes tem indiscutivelmente massa de trabalhadores disponíveis e capazes de compor mão de obra abundante com consequente redução no custo do trabalho. Junte-se a isso a obediência e disciplina impostas pela força dos regimes políticos e pouco também por questões culturais históricas. Características estas presentes nesta região do Globo e não apenas no país exemplificado.
A globalização da economia como norte competitivo impondo à produção cada vez maior especialização e qualificação, pena de quebra do negócio. Cinde-se o processo produtivo como forma dessa melhoria de atuação necessária. Entrega-se a terceiro partes não essências ou finalísticas do trabalho, àqueles que tenham estas atuações parciais como cerne da sua atividade, e, portanto, com condições de melhor fabricar, prestar serviços, compondo um todo de melhor resultado final. É a participação coletiva e seriada de várias empresas , cada uma com seu mister para atender às exigências de consumo, cada vez mais intensas.
A inafastável necessidade de aprimoramento da gestão e administração empresariais é questão de sobrevivência, não só da pessoa jurídica, mas especialmente para aqueles que de seu trabalho dependem. A própria empresa precisa readequar-se às novas exigências de seus clientes, da sociedade, do mercado, sem os quais não tem qualquer possibilidade futura ou mesmo presente.
Interessante trecho que bem avalia esta realidade pelo estudo crítico de Feliciano:
“Com efeito, a globalização econômica e a revolução tecnológica – ambos fenômenos contemporâneos à pós-modernidade, senão a ela inerente – sinalizam para a desterritorialização das relações de trabalho (POCHAMANN, 2006:65), obtendo-se trabalho mais ou menos subordinado nas distâncias mais abissais e nos mais diversos e inusitados pontos do planeta. O exemplo de THOMAS FRIEDMAN é emblemático: a Infosys Technologies Limited, pérola da indústria de TI indiana, pode convocar reuniões virtuais com os principais elos de toda a cadeia global de fornecimento de qualquer de seus projetos, estabelecendo diálogos em tempo real com seus designers estadunidenses, fabricantes asiáticos e programadores indianos; na verdade, a empresa “gira” 24 horas por dia nos 365 dias ao ano, considerando-se a atividade de seus colaboradores em vários pontos do mundo: nas costas oeste e leste dos Estados Unidos, no distrito de Greenwich (Londres), na própria Índia, em Cingapura, em Hong Kong, no Japão e até na Austrália (FRIEDMANN, T. L., 2005, 14-15)[1]
É assim um realidade desafiadora, que ao lado dessas observações, maneja por igual, assento constitucional que não só evidencia a necessidade de proteção do ser humano em sua condição individual e de dignidade , e entre estes o trabalhador, mas também o adequado exercício da atividade produtiva e econômica com liberdade capaz de manter possível e viável aqueles que concedem o trabalho.
III A previsão constitucional nacional relacionada
Nesta breve e reduzidíssima abordagem introdutória espera-se identificar alguns aspectos necessariamente ponderáveis da realidade em cotejo com as disposições constitucionais pátrias que regulam a sociedade brasileira, quer no que tange aos seus cidadãos/trabalhdors particularmente, quer no que respeite à manutenção de uma atividade econômica forte o suficiente para que a estes mesmos indivíduos possa assegurar digna condição de vida.
Antes é preciso relembrar que a confecção de nossa jovem Carta Magna neste momento foi a primeira oportunidade dada ao país de reorganização institucional livre após décadas de opressão política e de ditadura militar . Os chamados “anos de chumbo’ caracterizaram-se pelo desrespeito às mínimas liberdades, direitos e garantias individuais, com o uso da força e da violência, a cassação de direitos políticos. Tratou-se de momento político institucional do Brasil que só não merece ser esquecido porque dele devem ser extraídas muitas lições capazes de afastar a sua repetição.
É a oportunidade em que o país retoma espaço de redemocratização iniciando a reversão das políticas autoritárias militares, convocadas eleições livres e destinadas à formulação de uma nova ordem constitucional. O novo texto encaminha-se, contudo, com o peso de sua história recente.
Tal levou a uma minuciosa e detalhista constitucionalização de direitos, que sob o aspecto técnico de boa formulação do texto não se apresenta como a melhor opção. Diz-se isto em face da importância e regência que da Constituição deva decorrer. As constituições do mundo que foram capazes de atravessar os tempos sem perda de atualidade ou vigência são aquelas que cumprem seu verdadeiro papel de nortear a vida de um país, dando-lhe diretrizes, princípios e rumos capazes de orientar a vida da nação, para além de seu dia-a-dia, com regência ampla e estruturante que o conduza ao futuro. Definições de estrutura do Estado, direitos e garantias fundamentais, valores e princípios maiores sobre os quais infraconstitucionalmente constrói-se o sistema jurídico e a ordem institucional.
Esse modelo tem o enorme atributo – por sua expressão reduzida – de ser conhecido de seus destinatários, de todos os cidadãos do país . Pressupostamente, conhecendo-a a população, a Carta tem melhores condições de cumprimento e efetividade. Só se cumpre ou segue o que se conhece. E se assim o é, pode ser ensinada desde os primeiros anos escolares, com condições próprias de compreensão e assimilação, daquela regência que que deve conduzir nossas vidas.
Assim é que tecnicamente pode ser a ela atribuída má técnica por conta de haver incluído, notadamente em sede de direito do trabalho, regramento detalhado e minucioso impróprio para este patamar de regramento. Mas também no geral. Com 250 artigos, quase uma centena de Atos de Disposições Constitucionais Transitórias maneja temas de desajuste constitucional evidentes, com regência de questões próprias da legislação infraconstitucional. Não por simples localização dogmática dentro da estrutura hierárquica das normas do país, mas especificamente porque este grau de detalhe é rapidamente superado pelos fatos da vida, necessitando atualização pela via de emendas.
Prova disto, é que temos a Constituição Federal com praticamente 26 anos e que já conta com quase 80 emendas constitucionais! Justo porque as matérias nela previstas foram atropeladas pelos fatos da vida.
Resta perguntar se com uma carta constitucional desta dimensão, quem a conhece? Sem conhecer, quem pode asseverar seu cumprimento? Atingirá sua finalidade um lei maior que tem a dimensão que tem e, de modo geral não é conhecida pela população? Será este texto capaz de minimamente nortear a vida do cidadão? Ou será que apenas os profissionais do direito a conhecem? Será que estes a conhecem? Os magistrados, os professores, os juristas? A resposta parece ser a inadequação desta formulação como instrumento de organização social e orientador seguro de uma nação.
De qualquer sorte, apesar da razoável crítica procedida, é de entender-se que a mesma assim formulou-se não por ignorância dos deputados constituintes ou de suas assessorias na redação do texto constitucional, senão por conta do peso político da história recente, que viu na oportunidade de promulgação de uma nova ordem constitucional o caminho para dar garantia máxima a tudo o que pareceu importante à vida em sociedade. Estando na Lei maior têm a importante condição de inegável estabilidade e segurança, afastando-se o fantasma da ditadura que tantos direitos atropelou.
Deste modo, fruto da seu tempo foi assim redigida.
Não se imagine, contudo, que ela deixou de trazer importante normatização para a vida nacional, justamente na previsão de valores, direitos e garantias fundamentais ora protegidos de maneira mais efetiva, posto que dotados de “status” constitucional, tendo como consectário estabilidade institucional importantíssima.
Neste passo, saliente-se alguns aspectos que esteiam essas parcas observações, de avaliar como nela se manejou a previsão do trabalho e da atividade econômica, em particular.
Em seu inaugurar, no Título I artigo 1º tratando dos Princípios Fundamentais elenca, dentre outros, a dignidade da pessoa humana( III), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (IV).
Em seu artigo 3º, são tratados como objetivos fundamentais da República, garantir o desenvolvimento nacional (II), erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais(III) e promover o bem de todos…(IV).
Abre o Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu Capítulo I, dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, no seu artigo 5º, que entre outros releva a Liberdade como vetor de sustento, para em seu inciso XIII asseverar livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais, prevendo ainda a punição contra qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (XLI).
No Título VII, da Ordem Econômica e Financeira, no Capítulo I, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, no seu artigo 170, assevera que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social, observados princípios vários lá elencados. São mais importantes aos efeitos dessa avaliação os incisos IV, da livre concorrência, VII da redução das desigualdades sociais e regionais, VIII da busca do pleno emprego, IX do tratamento favorecido das empresas de pequeno porte e em seu parágrafo único assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica(…).
Estas normas inseridas na Carta Maior e ora destacadas devem ser objeto de atuação e proteção, asseverando-se o seu cumprimento em máxima condição. Convivem assim no sistema estas normas que devem ser observadas aos efeitos de garantir vida democrática republicana adequada. O respeito à estas regências e atendimento às regras invocadas é uma condição, o que, de regra, se apresenta possível.
Observe-se que adequadamente o ser humano encontra-se no centro do sistema protetivo. O homem em sua dignidade e especificamente sob esta avaliação, a dignidade do trabalhador. Nada mais correto, justo e devido, afinal de contas é o destinatário da vida e da proteção a ela atribuída pelo sistema e pela ordem constitucional.
Estas referidas normas preveem os caminhos pelos quais se pode alcançar a efetividade de tais valores fundamentais, qual seja, o da garantia do trabalho próprio, do trabalho que garanta o desenvolvimento nacional, que busque erradicar a pobreza, que reduza as desigualdades regionais e sociais, promovendo o bem de todos indiscriminadamente.
Além disso, estamos diante de uma carta constitucional que também assegura a liberdade sob todos os seus aspectos, garantindo o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, sendo puníveis qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdade individuais.
Instrumentaliza esses desideratos ordenando a atividade econômica e impondo princípios gerais que finalizem, dentre outros, a referida redução das desigualdades, o pleno emprego e o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, assegurando a todos livre exercício de qualquer atividade econômica.
Assim assevera direitos e garantias e indica caminhos para a sua realização, a qual somente pode ser alcançada pela via do desenvolvimento econômico. Este por sua vez somente se efetiva se a atividade econômica for capaz de garantir o desenvolvimento nacional.
Devem pois, ser cotejados estes valores e ao mesmo tempo fazê-los protegidos de vez que se constituem em direitos e garantias de igual estatura constitucional e portanto buscar a sua compatibilização no sistema, de modo a que nenhum deles seja excluído ou afastado. Preservar a todos eles é uma necessidade. As situações de antinomia que porventura se apresentem devem ser manejadas pela via da proporcionalização e no caso concreto prestigiada aquela que melhor afeiçoar à avaliação constitucional, sem aniquilamento de qualquer delas.
IV As Reformas Trabalhistas
A matéria que se enfoca no presente não se constitui em nenhuma novidade. É tema insistentemente debatido e tratado, pelo menos na última década. Assim iniciada a avaliação qualquer um que razoavelmente reflita sob esta histórica perspectiva seria levado a crer que se trataria apenas de revisão e referência ao que foi feito ou não feito.
A realidade, contudo é bem outra, de vez que o tema segue estagnado, sem perspectivas de efetiva evolução. Em mais um ano em que não se a formulou, a questão segue reclamada e mal atendida, assim como malversada servindo de argumento fácil e de grande reverberação.
Ao Direito do Trabalho tem sido atribuída responsabilidade, por conta do alto custo do emprego, como inibidor do desenvolvimento econômico e social do país, impondo-se-lhe responsabilidade que não lhe corresponde. É o regramento da CLT incapaz de servir às relações laborais do século XXI. Paralisa a dinâmica das modernas relações produtivas. Causa o atraso nacional pelo engessamento impróprio da relação de trabalho. É o que tem sido repetido.
A distorção envolvida nessa frequente e reiterada atribuição de culpa, no entanto, não é precisa, mesmo sem destituir-se de alguma correta referência.
A CLT é posta no centro dessa responsabilidade mal atribuída. O documento data de 1943instituído pelo Decreto-lei nº 5452, sancionada pelo então Presidente Getúlio Vargas, durante o Estado Novo. No comando do Ministério do Trabalho, Alexandre Marcondes Filho que juntamente com o Presidente Vargas convocaram para a empreitada os juristas José de Segadas Viana, Oscar Saraiva, Luiz Augusto Rego Monteiro, Dorval Lacerda Marcondes e Arnaldo Lopes Sussekind. Tinha então o País um perfil de economia eminentemente agrícola, mas que precisava ingressar em rápida e segura industrialização, para o que, em tese, a nova Consolidação contribuiria.
Inspirada na Carta Del Lavoro do Governo de Benito Mussolini da Itália, e sob o aspecto da reorganização, na Lei Geral do Trabalho de 1935, buscou centralizar a proteção ao trabalho em título legislativo único, podendo inclusive, com alguma liberdade falar-se em codificação do direito do trabalho. Reuniu em suas páginas direito material do trabalho, direito processual do trabalho e direito administrativo do trabalho, sob o duplo enfoque do direito individual do trabalho e do direito coletivo do trabalho. Na área adjetiva é de registrar manifestação de humildade, quando ao disciplinar o processo do trabalho incluiu o artigo 769, determinando a aplicação subsidiária do direito processual comum, para as situações de omissão, naquilo que com a matéria laboral não seja incompatível. É apercepção da importante e centenária história do processo civil brasileiro.
Desde sempre, no entanto, esse universo de abrangência não esteve completo. O trabalho ali regrado diz respeito exclusivamente aos empregados comuns urbanos, tendo sido dele excluídos o trabalho das pessoas jurídicas, dos autônomos , dos empregados rurais e domésticos, com regências específicas e particulares de outros diplomas legais, como Código Civil Brasileiro, Código Comercial e leis especiais, como os Estatutos do Funcionários Públicos, dentre outras tantas leis especiais sobre determinadas atividades profissionais.
A sua edição teve enorme repercussão e significado. Um de seus autores, o brilhante Ministro Arnaldo Süssekind, que recentemente nos deixou, assim avaliou: “ A Consolidação das Leis do Trabalho, enfeixando num único texto todas as normas disciplinares das relações individuais e coletivas de trabalho, além das concernentes a procedimentos administrativos e à Justiça do Trabalho proporcionou o conhecimento global dos direitos e obrigações trabalhistas, não só aos intérpretes e aplicadores das leis, mas, sobretudo, aos seus destinatários: os empregadores e empregados. A CLT cumpriu, assim, importante missão educativa, a par de ter gerado o clima propício à industrialização do país, sem conflitos trabalhistas violentos.” [2]
Percebe-se assim que, a par da importância da publicação, a ideia de centralização da regência do trato da matéria trabalhista em um único diploma, de fato, nunca se concretizou.
Não há qualquer erro na afirmação de que o mundo, especialmente o mundo do trabalho é hoje muito distinto daquele que recebeu a Consolidação. Em verdade tempos muito distintos. Baixa industrialização, vida rural predominantemente, fronteiras nacionais como limitadoras da atividade econômica em geral, centralização do poder, e dizendo pouco, menos democracia.
É do Professor Amauri Mascaro Nascimento uma observação sumarizada ao afirmar que “ ..a CLT embora um marco em nosso ordenamento jurídico, tornou-se obsoleta. Surgiu a necessidade de modernização das leis trabalhistas, especialmente para promover normas sobre direito coletivo, dentre as quais as de organização sindical, negociação coletiva, greve e representação dos trabalhadores na empresa, setores que a CLT não valorizou.” [3]
De plano, pode-se afirmar que estas observações nos conduzem à segura conclusão de que é possível um manejo distinto das relações de trabalho. Mais. Que pode e deve ser reavaliada essa regência laboral à luz dos tempos e relações atuais.
Inicie-se por afastar a afirmação severa e imprópria, utilizada por não especialistas e mídia em geral de que é inaceitável ter-se as relações de trabalho regidas em pleno século 21 por uma lei de 1943. Isto porque a CLT não é mais aquela da década de 40. Em seu conteúdo foram centenas as alterações havidas, o que resta evidente em qualquer publicação impressa do Diploma, onde com muita facilidade, mas em letras bem pequenas, essas são apontadas pontualmente. Foram inúmeras inclusões, mudanças por meio de atos legislativos, supressões e que não têm a redação original e a regência de então.
A arguta observação de Orlando Gomes e Elson Gottshalk percebe e critica a formulação Celetista e as alterações : “Dentre as fontes formais de produção estatal a Consolidação das Leis do Trabalho é a que encerra maior contingente de normas imperativas. Seu texto tem sofrido diversas alterações, nem sempre para melhor. Caberia indagar se o Direito do Trabalho não está sendo submetido a uma inflação legislativa altamente inconveniente à sua formação sistemática, como ciência que aspira a uma autêntica autonomia…Críticas várias tem sido dirigidas à Consolidação. Embora não se pretendesse elaborar um código como se salientou no capítulo anterior, teve o consolidador pátrio bastante liberdade de ação para realizar obra de criação mais completa, visto que lhe foi facultado introduzir modificações à legislação vigente, com procedeu, aliás, repetidas vezes para organizá-las mais sistematicamente.” [4]
Destas ponderações iniciais e registros doutrinários é possível, desde já, perceber e realçar alguns aspectos de importância.
A própria CLT ao momento da sua promulgação não foi capaz de enfeixar no seu conteúdo toda a regência trabalhista.
A CLT de 1943, não é aquela que hoje vige, nema totalidade das regras postas tem a mesma dicção histórica, em face das inúmeras alterações.
O Universo legislativo laboral vai para muito além da CLT, podendo-se exemplificar com matérias regradas por leis especiais como repouso semanal remunerado ( Lei nº 605/49), Lei do FGTS 5107/66 e suas sucessivas alterações até a Lei 8036/90, e diplomas relativos ao Tempo de serviço e estabilidade, 13º salário (Lei 4090/62), Lei 4725/65 sobre o processo de dissídio coletivo, Decreto-Lei nº 779/69 sobre o processo do trabalho e o privilégio dos entes públicos, Lei Complementar 7/70 do Programa de Integração Social PIS, Lei 5584/70 da assistência judiciária, Lei 5859/72 do empregado doméstico, Le nº 5889 do trabalhado rural, Lei nº 6019/74 do trabalho temporário, Lei nº 6494/77 sobre o estágio profissionalizante, Lei nº 7418 sobre o vale-transporte, sobre o processo do trabalho 7701/88, Lei de Greve 7783/89, seguro-desemprego Lei 7998/90, Lei 8037/90 , substituição processual, Lei nº 8112/90 do regime único do servidor público federal, Lei Complementar nº 75/93 da organização do ministério público do trabalho, Lei nº 8864/94 das obrigações trabalhistas da micro e pequena empresa, Lei nº 8984/95 sobre competência da justiça do trabalho em demandas coletivas, Lei nº 9029/95 proibição da prática discriminatória de exigência de atestado de gravidez e esterilização, Lei nº 9307/96 sobre arbitragem, Lei nº 9601/98 sobre o contrato de trabalho por prazo determinado, Lei nº 9608/98 sobre trabalho voluntário, Lei nº 9957/00 do procedimento sumaríssimo, Lei nº 9958/00 das comissões de conciliação prévia, Lei nº10035/00 dos procedimentos de execução das contribuições devidas a previdência social, Lei nº10097/00 sobre o trabalhador menor, Lei nº 10101/01 sobre a participação nos lucros ou resultados, Lei nº 10218/01 sobre as horas extras, Lei nº 10244/01 relativa a horas extras pelas mulheres, Lei nº 10270/01 sobre anotações na CTPS, Lei nº 10537/02 sobre custas e emolumentos na justiça do trabalho, Lei nº 11180/05 sobre PROUNI e PET, Lei nº 11295/06 relativa a sindicalização, Lei nº 11304/06 quanto à ausência de trabalhadores, Lei nº 11495/07 sobre os embargos no TST, Lei nº 11495/07 deposito prévio na rescisória, Lei nº 116644/08 quanto a exigências ao trabalho, Lei nº 12506/11 sobre aviso prévio proporcional, isto para citar as mais importantes, sem referir as pontuais alterações a artigos originários, como a novel lei nº 12740/12 que altera o artigo 193 da CLT sobre a periculosidade – bem como a utilização de sistema alfa numérico para encaixe de novas regências, tentando manter a estrutura formal.
Pois essas referências bem dão conta de que, apesar de ainda ser central na ordenação da matéria trabalhista a CLT não guarda o sentido e a dimensão do momento de sua formulação.
Com isto, contudo, não se quer afastar a necessidade de sua alteração ou mudança. É que esta velha senhora, hoje irreconhecível por tantas intervenções (“cirurgias plásticas” ou não) e mesmo bastante alterada e atualizada mantém o enfoque estrutural do passado e que impõe reformar. Mas afaste-se de vez a midiática agressão à CLT.
Além disso, em sede de direito do trabalho, de maneira expressa e detalhista, a Constituição Federal contém inúmeras regras do ano de 1988 e que se constituem em núcleo normativo trabalhista de regência atual e fundamental.
Já se formularam profundas críticas ao que constou na Carta Magna sob o aspecto da impropriedade de constar, como constaram essas regras na Carta Maior. Repetidas de outras leis e da própria CLT, regras de inadequada inclusão por se tratarem de direitos corriqueiros e próprios para regramento infraconstitucional, dentre outras.
Ainda assim, trouxe alterações importantes, notadamente na área do direito coletivo avançando para uma postura, por assim dizer, de flexibilização sob tutela coletiva ou normativa. Tal se refere ao espaço alcançado pela Constituição aos Sindicatos para que manejem as regras de maneira diversa da dicção original, o se que expressou pela repetida inclusão final da referência à “salvo acordo ou convenção coletiva”, de que são exemplos incisos VI, XIII, XIV, e o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho do inciso XXVI, todos do artigo 7º.
Insista-se que há ainda necessidade de reformar o direito do trabalho, apesar do devido esclarecimento do panorama legislativo constitucional laboral atual.
Não é possível esquecer uma questão que contribui com esse desconforto e que se vale do direito do trabalho, mas que é de outra distinta especialidade, que o utiliza como instrumento de arrecadação. O chamado “Custo Brasil” dá conta do alto custo na manutenção do empregado nos moldes vigentes, sem alertar que utiliza-se o contrato de trabalho para a arrecadação de impostos. A folha de pagamento é via de recolhimento de obrigações de natureza tributária incidentes sobre o trabalho. Aí está um aspecto fundamental. O custo do empregado não se trata apenas de relação de trabalho, mas senão de inúmeras incidências alheias como INSS, Sistema 5S, imposto de renda, seguro de acidentes do trabalho.
Não se pode esquecer que houve anteriormente várias tentativas de revisão/alteração da CLT, com registra Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante: “ a) no ano de 1961, os juristas Evaristo de Moraes Filhos e Mozart Victor Russomano foram designados para elaboração de anteprojetos do Código do Trabalho e do Código de Processo do Trabalho. Os trabalhos foram apresentados e entregues ao Poder Executivo; b) em 1975, uma comissão foi constituída, sendo presidida por Arnaldo Süssekind. Os trabalhos foram concluídos e entregue em setembro de 1976, aos Ministros da Justiça e do Trabalho, sob a forma de anteprojeto da nova CLT”. [5]
Além disso, é possível referir, dentre outros, trabalho relatado pelo autor deste artigo, no ano de 1992, que reuniu as entidades integrantes do Fórum em Defesa da Justiça do Trabalho, que publicou o resultado do estudo elaborado pela Comissão do Fórum Estadual de Debates da Justiça do Trabalho no Rio Grande do Sul, sobre o projeto elaborado pelos Ministros Carlos Alberto Barata e Silva e José Luis Vasconcellos, relativo à Legislação Processual do Trabalho, bem como o próprio anteprojeto avaliado. [6]
Reitere-se que essas anteriores intercorrências não afastam a necessidade e possibilidade de caminhar-se para a reforma trabalhista, mas sinaliza, como aliás o próprio tempo em que tem-se discutido a reforma, que inúmeros óbices das mais variadas naturezas embaraçam sua concretização.
Ressalte-se ainda que mesmo com o regramento constitucional criticado, pode ser vista vantagem importantíssima dessa regência. É que passados mais de 24 anos da promulgação, mesmo que com procedentes críticas, as regras constantes do artigo 7º são basicamente as mesmas desde então. Isto significa que apesar de governos federais com distintas tendências políticas, as regras trabalhistas mantiveram eficiente estabilidade ao longo destes anos, sem que reformadores de plantão pudessem, a cada novo governo, propor afoita reforma trabalhista pela via legal, infraconstitucional. Em se tratando de regras constantes da Carta Maior, estas somente podem ser alteradas por emenda constitucional, com o consequente processo legislativo próprio, detalhado e de maior dificuldade de alteração, por conta do quórum qualificado e outras particularidades dessa via legislativa. Deste modo, dotadas do importante atributo da estabilidade, as regras básicas – consideradas boas ou não – mantiveram-se as mesmas. Esta condição tem a capacidade de estimular o investimento na produção, de vez que trazem a serenidade da regência constitucional e afastam a instabilidade da alteração legislativa ordinária, incompatível com o investimento privado.
Insista-se que apesar das condições postas devem sim ser alteradas as regências laborais.
Muito tem sido discutido sobre reforma trabalhista, sem que haja qualquer passo mais efetivo no sentido. Fala-se em flexibilizar, atualizar e outros em desregulamentação, pairando sobre os mesmos o receio da redução ou da precarização dos direitos e das conquistas.
A dicção adequada da reforma não passa, em nosso sentir, pela perda de direitos, senão pela adequação dos mesmos à condições específicas de cada categoria, às especificidades próprias dos inúmeros e distintos setores da economia e produção, bem como pelo manejo particular – mais flexível- dos direitos hoje existentes.
O que se deve fazer é atenuar a letra dura da lei, apoderando-se cada vez mais os entes coletivos, as partes envolvidas, na busca das suas soluções e regulamentações, e, consequentemente, em alguma medida, limitando a intervenção do Estado nas relações de trabalho, pela via do acordo ou convenção coletiva.
Bem avaliando o este cenário, o Ministro Yves Gandra da Silva Martins Filho valendo-se da terminologia refere a “… necessidade de flexibilização das normas trabalhistas coloca-se tanto nos períodos de crise na economia como em decorrência do progresso tecnológico, que torna supérflua parte da mão-de-obra empregada. Nestes períodos, verifica-se a impossibilidade prática de as empresas arcarem com os ônus trabalhistas, sob pena de perderem competitividade no mercado internacional, numa economia globalizada, sendo que a rigidez do Direito do Trabalho, como elemento protetivo do pólo mais fraco na relação laboral , pode conduzir à desagregação dos fatores produtivos: a falência da empresa acarreta prejuízo não somente ao empresário, mas também ao trabalhador, que perde sua fonte de sustento.” [7]
A necessidade de flexibilização – via reforma -se impõe como garantia de aplicação de toda a proteção do trabalhador a um maior contingente destes, ampliando o mercado formal de trabalho e não o contrário.
Também no sentido o Ministro Yves Gandra Martins da Silva Filho faz ponderação que não vem sendo observada, mas que é fundamental, no tocante à observação do enorme contingente de desempregados e fora de qualquer proteção . “O discurso do direito adquirido, que torna mais rígido o sistema protetivo laboral, tem servido apenas para manter mais ou menos protegido o contingente de trabalhadores com empregos formais. No entanto, mantém na informalidade mais de 50% da força de trabalho no Brasil. E a tendência, em períodos de crise econômica e financeira como a travessada pelo Brasil e pelo mundo desde setembro de 2008, com a quebra dos grandes bancos de investimento norte-americanos, é de haver menos proteção real, quanto mais proteção legal se prometer”. [8]
Nesta visão, mesmo sem que tenha sido efetivada, muito tem se discutido sobre o tema. A crítica maior pode ser resumida à referência de que a “lei trabalhista “ é excessivamente rigorosa. A CLT posta como vilã( exagero este antes já afastado) relativamente ao desemprego. É realmente bastante complexa a aplicação do contrato de trabalho, com regras e obrigações capazes de embaraçar a contratação e demissão, na velocidade e custos competitivos da atualidade, notadamente para as micro, pequenas e médias empresas, as quais empregam mais de 90 % dos trabalhadores do país. O ordenamento trabalhista é extenso, complexo e demanda firme dedicação dos que a aplicam, com os consequentes custos adicionais.
Há, portanto, sim, a necessidade de avançar e evoluir o Direito do trabalho. Não porque se esteja sob a regência de uma lei de 1943, que a despeito de sua importância, já não é mais aquela original. Não porque o direito do trabalho deixou de avançar, o que o fez por dezenas de alterações normativas ( trazendo o risco da fragmentação). Não porque constitucionalmente nada se passou, mas onde consta avanço de regência estável e distinto do que anteriormente se tinha.
Em realidade a imposição decorre do mundo novo que se testemunha, cada vez mais diverso daquele de tempos recentes. As relações de trabalho enfrentam cenário novo em tempos de globalização onde produz-se em qualquer lugar do mundo em busca de produtos com preços e condições mais competitivas. Por óbvio que esta condição tem no trabalho humano um fator decisivo, onde o custo de mão de obra e a dinâmica das relações laborais são fundamentais.
Parte da tarefa iniciou-se, como dito, com a Constituição Federal, avançando no reforço do poder da representação coletiva e permissivos normativos havidos. Neste particular é importante reconhecer que deve ser manejada concomitantemente uma reforma sindical, a fim de que sejam melhor estabelecidas as organizações coletivas, suas fontes de custeio, associativismo, administrações, de modo a certificar, de fato, verdadeira e segura participação. Não se deixe de considerar as regras específicas e em legislação especial postas ao longo do tempo.
Apresenta-se mais precisa a regência pontual, dirigida a determinado setor ou até empresa fruto de entendimento que perceba as reais condições e capacidades dos destinatário das regras, de modo a que se constituam em obrigações possíveis de cumprimento. Aos efeitos de comparação tome-se o salário mínimo nacionalmente unificado, o qual é de nenhum sentido ou aplicação, por exemplo, em São Paulo, onde ninguém se emprega em troca desta contraprestação. E isso se dá porque essa Capital tem condições e custo de vida que não servem ao valor fixado, sequer para a mais singela das profissões. Diferentemente disto, o salário mínimo nacional constitui quase um privilégio nas regiões mais pobres de nosso continental país, em que a ele muitos aspiram e que sequer consegue ser satisfeito aos trabalhadores, que são postos em condições de informalidade.
Salta aos olhos a incapacidade de norma geral para incidir sobre tantas distintas situações e suportes fáticos.
O caminho legal também é possível e deve ser ponderado. Por que não se permitir que o 13º salário possa ser satisfeito em moldes não determinados em regra única, mas de acordo com a disponibilidade de cada atividade ou setor? Por que não pode essa obrigação ser alcançada quando de momento particular de melhor fluxo de caixa do empregador?
Em tempos de muito trabalho e tecnologia porque não se permitir o fracionamento diverso das férias? Será que os contatos por celular ou computador que são uma realidade e ensejam comunicação permanente em qualquer lugar do mundo não significam nada para as relações de trabalho?
Mesmo ciente do dissenso doutrinário e jurisprudencial, porque não permitir alteração no horário de intervalo para que o trabalhador retorne mais cedo para casa e para o convívio familiar? Não será seu interesse?
Conclui-se, portanto, pela necessidade de alteração dessas regências, inclusive a CLT, obviamente, reformando-se a disciplina para que se afeiçoe à realidade social e econômica, dando fôlego à atividade econômica. Sem condições mais flexíveis e focadas por atividade econômica os empregadores, cada vez mais tornam-se os empregadores incapazes de gerar postos de trabalho e desenvolvimento no país. Resta sensibilizar o poder público, notadamente a classe política, para essa premência, promovendo urgentemente as discussões finais sobre o tema a fim de que se possa dar curso à inadiável reforma trabalhista.
INTRODUÇÃO
O tema em exame é de ímpar atualidade e importância, porque, quando se comemora o 20º aniversário da Constituição Federal do Brasil se nos impõe uma reflexão sobre sua regulação e influência nas relações de trabalho. Trata-se de verdadeiro desafio avaliar as mudanças com ela havidas, e as condições de sua regência sobre a matéria, como também o processo do trabalho à luz da efetividade dos direitos judicialmente buscados.
Vivemos em período de muitas reformas, entre elas, a trabalhista, a previdenciária, já praticamente encerrada, a tributária, ainda não concluída e sujeita à alterações, a política, a sindical, a judiciária etc.
A mudança, no momento histórico de que somos testemunhas e ao mesmo tempo atores, é inegável, ainda que muitas vezes disso não nos apercebamos por estarmos nele diretamente envolvidos.
O país atravessa situações políticas, econômicas e institucionais delicadas, mais recentemente tratadas por verdadeira reorganização nacional, que seja capaz de rever a insuportável condição de pobreza em que vive a esmagadora maioria da nossos cidadãos, trazendo à socialização um enorme contingente de marginalizados.
Com essas reformas, pretende-se colocar o país nos trilhos da produção, da melhoria das condições de vida das classes menos favorecidas, do fortalecimento das instituições nacionais e da sua inserção em um novo ambiente e expectativa na ordem internacional.
O mundo mudou. Há muito não é mais o mundo da época da Revolução Industrial e dos mesmos problemas sociais que deram azo ao surgimento do Direito do Trabalho, período no qual o mundo se rendeu à necessidade de uma especialização jurídica própria ao atendimento de questões relativas ao trabalho e que não mais se afeiçoavam ao Direito Civil e Direito Comercial, fundamentalmente, exigindo uma nova visão jurídica capaz de compreender e regular essas relações nascentes.
DA INTERVENÇÃO ESTATAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
No Brasil, ainda se faz necessária a intervenção do Estado nas relações de trabalho, de vez que fortemente marcadas pelo histórico desequilíbrio de forças que fez surgir o Direito do Trabalho, ainda contemplando o hipossuficiente nessa relação que precisa contar com o apoio do Estado.
Nesse sentido, historicamente, desenvolveu-se a nossa especialização laboral, sendo marcada por forte intervenção Estatal, ao ponto de considerá-la presentemente demasiada e insuportável.
A CLT, como base representativa dessa indevida e condenada – por sua intensidade – intervenção no contrato privado de emprego tem sido o alvo desse descontentamento. Cumpre lembrar que a Consolidação teve forte influência do Sistema Corporativista Italiano, de forte acento fascista, e que, editado em 1943, vem sendo, desde então, fortemente torpedeado.
Posta, ainda que brevemente, a cena atual em nosso Direito, e estando a sociedade ansiosa por mudanças, está o ponto central de nossa abordagem: a Reforma Trabalhista.
Duas são as induvidosas necessidades de reforma: a redução da intervenção legislativa do Estado e, por outro lado, o fato de que deve garantir a efetividade das normas existentes e aplicáveis, sejam elas legais ou convencionais.
O Estado deve reduzir sua intervenção legalista no Contrato de Trabalho, mas por outro lado é fundamental que o Estado exerça com mais intensidade sua atribuição essencial, qual seja, a garantia da efetividade daquilo que está regrado, na lei ou no contrato, a fim de que haja segurança jurídica e paz entre a comunidade.
Quanto à liberdade de avenças laborais, fundamental é a garantia de efetividade do direito estabelecido entre as partes. Assim, antes de pensarmos em desregulamentação do Direito, especialmente do Direito do Trabalho, é preciso ter-se certeza de que o direito aplicável será executado pelo Estado, que só exerce seu papel quando garante a segurança jurídica.
A matéria relativa ao processo do trabalho positiva-se na CLT, que trata do processo do mesmo com bastante detalhe, mas que, em adequado e devido direcionamento, explicita, no artigo 769[9], o Direito Processual Comum como fonte subsidiária ao Direito Processual do Trabalho.
O processo do trabalho, fruto do exercício jurisdicional da especializada matéria trabalhista, tem matizes próprias, mas que se fundamentam no antigo direito processual civil, ou, como chamado pela CLT, direito processual comum.
Não é, pois, possível qualquer abordagem adequada sem que se façam previamente algumas considerações introdutórias sobre o mesmo.
A solução das controvérsias originariamente em tempos de auto-composição dos conflitos entre os homens se dava pela Lei de Talião, a aplicação do “olho por olho, dente por dente”[10]. A supremacia do império da força, no entanto, foi incapaz de manter a paz social.
A intervenção do Estado – substitutiva ao particular na solução conflitos – avançou na tentativa de melhor responder às necessidades de relacionamento e proteção dos cidadãos.
Reitere-se que o artigo 5º. da Constituição Federal brasileira, incluído no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, e no capítulo I – Dos Deveres e Garantias Individuais e Coletivos – consagra Cláusula Pétreas (artigo 60, § 4º, inciso 4º da Constituição Federal)[11], NÃO passíveis de alteração ou supressão, nem por emenda constitucional (tal como a Forma Federativa do Estado, o Voto Direto Secreto, Universal e Periódico, a Separação dos Poderes). Constitui núcleo intangível da Constituição Federal.
Entende-se que entre os princípios fundamentais (devido a processo legal, contraditório, ampla defesa) se coloca como pressuposto garantir o acesso ao Poder Judiciário, ao processo como meio de solução de controvérsia.
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[1] Feliciano, Guilherme Guimarães. Curso crítico de direito do trabalho: Teoria geral do direito do trabalho /São Paulo: Saraiva, 2013, pg. 74.
[2] Süssekind, Arnaldo, Maranhão, Délio; Vianna, Segadas; Teixeira, Lima. Instituições de Direito do Trabalho, vol.1, 19ª Ed., p 69.
[3] Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho 28ªed. Ver. Atual .São Paulo: LTr, 2002, p49.
[4] Gomes, Orlando e ElsonGottshalk. Curso de Direito do Trabalho. Rio deJaneiro. Forense. 2006. P.43/4/5.
[5] Jorge Neto, Francisco Ferreira. eJouberto de Quadros Pessoa Cavalcante. Direito do Trabalho tomo I, 5 Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010.
[6] Anteprojeto de Código de Processo do Trabalho/ André Jobim de Azevedo, relator, Dirson Solano Dornelles, Ricardo Carvalho Fraga. São Paulo: Editora LTr, 1992.
[7] Martins Filho, Yves Gandra da Silva. Manual de Direito e Processo do Trabalho. 18ª Ed. Ver e atual. p.33. São Paulo: Ed.Saraiva, 2009.
[8] Martins Filho, Yves Gandra da Silva. Manual de Direito e Processo do Trabalho. 18ª Ed. Rev. e atual.p.34 São Paulo: Ed.Saraiva, 2009.
[9] Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
[10] Esta expressão está registrada no Código de Hamurabi (1792-1750 a.C.), com 282 artigos. Hamurabi instituiu a vingança como preceito jurídico no Império Babilônico.
Baseia-se na Lei de Talião, que está presente na Bíblia Sagrada e prescreve ao transgressor a pena equivalente ao crime que praticou. Esse princípio ainda é utilizado em muitos países do Oriente.
[11] Art. 60 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(…)
- 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(…)
IV – os direitos e garantias individuais.
