NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

André Jobim de Azevedo

 

Proteção histórica – Trato Constitucional

 

A matéria em foco constitui-se em situação historicamente tutelada pelo direito brasileiro e que mereceu trato constitucional.

Originariamente a tutela era aplicada nos países em que se identificava  a ocorrência significativa de imigração  e de necessária especial proteção ao trabalhador nacional relativamente ao trabalhador estrangeiro. Outros sistemas jurídicos também trilharam a proteção do trabalhador pátrio, notadamente na América Latina.

Tratava-se de assegurar ao trabalhador nacional espaço adequado no mercado de trabalho, em detrimento daqueles que provinham de outros países, os quais, na grande maioria das vezes, detinham maiores condições técnicas e profissionais, o que os faria competir com os locais em condições de desigualdade.

No caso brasileiro, a adoção dessa proteção não significava rechaçar o imigrante ou negar a sua importante contribuição para o desenvolvimento nacional, mas sim a adoção de regulamentação do trabalho estrangeiro, como de fato foi levado a efeito.

A Constituição Federal de 1946, no seu artigo 157, inciso XI,  asseverava a fixação de percentagens de  empregados brasileiros no serviço público concedidos e em estabelecimentos de trabalho de  certos ramos da atividade econômica, especificamente o comércio e a indústria

Essa regência constitucional, no entanto, não se repetiu nas posteriores cartas constitucionais, pelo que, devem ser analisadas as regências correlatas que passaram a constar do ordenamento, não só das constituições, mas como também e necessariamente do ordenamento infra constitucional.

A Constituição Federal de 1967, no seu artigo 150 parágrafo 1º, e a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, no seu artigo 153, parágrafo 1º, traziam orientações no sentido da vazão do Princípio da Não Discriminação, estatuindo que  não haveria distinção decorrente de sexo , raça, trabalho, credo religioso e convicção de natureza política .

Na Carta de 1967, o artigo 158, inciso III, genericamente vedava a diferença de salários e critérios de admissão por motivo de sexo, cor e estado civil.

A vigente Carta de 1988, tratando de maneira  um pouco diversa, em seu artigo 5º, caput, orienta que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza. E no inciso XIII do mesmo artigo  assevera que é livre o exercício de qualquer  trabalho ofício ou profissão.

Em sede de orientação Internacional, a Convenção da Organização Internacional do Trabalho nº111 de 1958 foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 104 de 1964, promulgado pelo  Decreto nº 62.150 de 1968 e estabeleceu em seu artigo 1º que a nacionalidade não deve alterar a igualdade de oportunidade para a obtenção de emprego ou ocupação, bem como o tratamento a  ser dispensado nessa ocorrência.

Lembre-se que para que o estrangeiro possa firmar contrato de trabalho no Brasil é  inafastável a sua permanência legal no país, nos moldes previstos pelo Direito Internacional Privado.

 

Constituição Federal 1988 X  Consolidação das  Leis do Trabalho –  Vigência ?

 

A consolidação das Leis do Trabalho no artigo 349, assim reza:

 

O número de químicos estrangeiros a serviço de particulares, empresas ou companhias não poderá exceder de um terço aos dos profissionais brasileiros compreendidos nos respectivos quadros.

 

No Capítulo II, intitulado “Da nacionalização do trabalho”, em sua seção I, o artigo trata da proporcionalização de empregados brasileiros, obrigando ao empresário que contratar “três ou mais trabalhadores”, sejam pelo menos 2/3 de trabalhadores nacionais, com a seguinte redação:

 

artigo 352:

As empresas, individuais ou coletivas, que explorem serviços públicos dados em concessão, ou que exerçam atividades industriais ou comerciais, são obrigadas a manter, no quadro do seu pessoal, quando composto de três ou mais empregados, uma proporção de brasileiros não inferior à estabelecida no presente Capítulo.

 

• 1º Sob a denominação geral de atividades indústrias e comercias como pretendem, além de outros que venham a ser determinadas em portaria do Ministro do trabalho, as exercidas:

 

1. a) nos estabelecimentos indústrias em geral;
2. b) nos serviços de comunicações, de transportes terrestres, marítimos, fluviais, lacustre e aéreos;
3. c) nas garagens, oficinas de reparos e postos de abastecimento de automóveis e nas cachoeiras;
4. d) na indústria da pesca;
5. e) nos estabelecimentos comercias em geral;
6. f) nos escritórios comercias em geral;
7. g) nos estabelecimentos bancários, ou de economia coletiva, nas empresas de seguros e nas de capitalização;
8. h) nos estabelecimentos jornalísticos, de publicidade e de radiodifusão;
9. i) nos estabelecimentos de ensino remunerado, excluídos os que neles trabalhem por força de voto religioso;
10. j) nas drogarias e farmácias;
11. k) nos salões de barbeiros ou cabeleireiros e de beleza;
12. l) nos estabelecimentos de diversões públicas, excluídos os elencos teatrais, e nos clubes esportivos;
13. m) nos hotéis, restaurantes, base e estabelecimento congêneres;
14. n) nos estabelecimentos hospitalares e fisioterápicos cujos serviços sejam remunerados, excluídos os que neles trabalham por força de voto religioso;
15. o) nas empresas de mineração.
16. p) nas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, por empregados sujeitos ao regime da CLT.

• 2º Não se acham sujeitas às obrigações da proporcionalidade as indústrias rurais, as que, em zona agrícola, se destinem ao estabelecimento ou ransformação de produtos da região e as atividades industriais de natureza extrativa, salvo a mineração.

 

Tratou assim a Consolidação de estabelecer verdadeiramente uma proteção ao trabalhador nacional nos moldes acima transcritos e que serão adiante detalhados.

Pois bem, a questão que daí exsurge é de difícil solução e encontra respeitáveis doutrinadores em posições antagônicas. Tal diz respeito ao conflito, pelo menos aparentemente, identificado na coexistência entre as regras Celetistas e Constitucionais.

Defendem uns a vigência das normas celetistas protetivas ao trabalhador nacional, e outros, a sua revogação por estarem em desacordo coma constituição vigente. A maioria da doutrina, no entanto, se omite e em nosso sentir estes seriam em menor número.Esses últimos sustentam que a vigente Carta Maior não repetiu o permissivo de diferenciação de tratamento havido na CF de 1946, ao contrário, as normas acima mencionadas, reorientariam a matéria, ora sob o primado da igualdade de tratamento e da não discriminação. Também sustentam que a posterior ratificação da Convenção nº 111 da OIT teria o efeito de, por igual, face à sua posterior edição, revogando os artigos 352 a 362 da CLT, bem como a do artigo 349. Não poderia assim se sustentar distinção de tratamento por incompatibilidade com a norma constitucionalVeja-se no aresto abaixo que em julgamento bem posterior à promulgação da atual Constituição a 4ª Turma do TST, faz a referência à norma do artigo 358 da CLT, evidenciando a consideração de vigência por esta Turma do Tribunal Superior do Trabalho.PROC. Nº TST-RR-528.389/99.0A C Ó R D Ã O – 4ª Turma MF/RM/cgEQUIPARAÇÃO SALARIAL – IDENTIDADE DE FUNÇÕES   ART. 461 DA CLT .Diferentemente da regra contida no artigo 358 da CLT, que exige apenas que reclamante e paradigma exerçam funções meramente análogas, o artigo 461 da CLT tem, na identidade de funções, um dos requisitos indispensáveis à configuração do direito à equiparação salarial. Não basta, portanto, que sejam as funções simplesmente análogas ou equivalentes. Urge que os dois empregados confrontados desempenhem as mesmas tarefas, pouco importando a nomenclatura conferida pela empresa ao cargo por eles ocupado. Violação do art. 461 da CLT não configurada.  Recurso de revista não conhecido.

Cremos, no entanto, não ser clara a sustentada revogação, na medida em que a proteção celetista não fere diretamente qualquer norma Constitucional, e portanto apta à proteção determinada. Não fora isso, a crescente qualificação e preparo do trabalhador nacional têm na raiz do fato, senão eliminado a discussão, reduzido muitíssimo a sua necessidade. O que releva, no entanto, é que se trata de questão em aberto, sem que se possa emitir juízo conclusivo sobre o tema.  Tal situação nos leva à necessidade de exame próprio das disposições celetistas.

 

Destinatários

 

A proteção prevista na CLT tem destino certo. Inobstante a imprecisão vocabular do artigo 7º, caput da Carta Federal de 1988, as regras e situações em discussão atingem apenas trabalhadores (gênero) com vínculo de emprego, ou seja, os empregados (espécie). Lembre-se, a título de elucidação, que todo o empregado é trabalhador, mas nem todo o trabalhador é empregado, na medida em que há inúmeras outras formas de prestar trabalho que não sob a égide do contrato de trabalho.

A regra do artigo 349 da Consolidação, tem, por igual, mais específicos destinatários, quais sejam os trabalhadores com função de químico, por força da expressa  destinação da regra.

Além desses, a norma do artigo 352 da CLT que determina a proporção entre nacionais e não nacionais, enumera outros tantos que poderiam ser agrupados  em dois blocos. Aqueles  de empresas individuais ou coletivas  que  explorem serviço público dado em concessão e aqueles que  exerçam atividades industriais ou comerciais nas atividades já discriminadas  nas alíneas do artigo, ou em outras que possam vir a  ser determinada em Portaria do Ministério do Trabalho.

Assim é que a referida proporcionalidade, se aplicando especificamente às atividades arroladas, deixaria de ser exigível em importantes outras atividades como atividades rurais, sociedades civis ou profissionais liberais.

Quanto aos rurais, a despeito da pretendida equiparação constitucional aos trabalhadores urbanos, cremos não ser possível o integral atendimento da norma constitucional (Caput do artigo 5ª da Constituição Federal) de vez que distinto do trabalho urbano, bem como pela existência de normas constantes de leis próprias, não inteiramente afastadas da regência.

Também são excetuadas as hipóteses do parágrafo 2º, claramente postas, ainda que industriais. Assim, nestas situações não se prenderia o empregador às proporções determinadas na lei.

Ressalte-se que da especiosa redação do 2º parágrafo, resta claro que mesmo tendo sido incluída a atividade de mineração como exceção, a mesma se sujeita à proporcionalidade instituída.

 

 Positivação infraconstitucional

 

A matéria “sub examen” tem como regramento direto as normas da CLT do artigo 349, dirigida aos químicos, e do artigo 352 a 358 no Capítulo que trata  da “Nacionalização do Trabalho”. Além desses há o artigo 369 de aplicação restrita a Marinha Mercante.

Iniciando por esse último e deixando apenas para depois o Capítulo referido – uma vez que os químicos foram antes abordados – é de se reconhecer a importância da exceção, de vez que envolve relevantes questões de soberania e segurança nacional. Realce-se a lembrança do professor de todos nós, o insigne Ministro Mozart Victor Russomano, que dá conta de que redação anterior no sentido de que a totalidade da tripulação deveria ser constituída de brasileiros.

Art. 369 e parágrafo:

A tripulação de navio ou embarcação nacional será constituída, pelo menos, de 2/3 (dois terços) de brasileiros natos.

Parágrafo único:

O disposto neste artigo não se aplica aos navios nacionais de pesca, sujeito à legislação específica. 

Realça o Eminente jurista que “sobreveio a Lei nº 5.683, de 21 de julho de 1971 que derrogou aquele dispositivo, determinando que também em relação às  tripulações de navios mercantes se obedeça a proporcionalidade entre nacionais e estrangeiros à razão de dois terços. Uma revivescência do direito anterior ficou, porém, no art.369, caput: dois terços  devem ser constituídos de brasileiros natos”, requisito não exigido na hipótese dos artigos 352 e 354 e que não  mais pode ser admitido em face do art. 12, parágrafo 2º, da Constituição  Federal.” (grifo original)

A regra em estudo tem o seu parágrafo excepcionando dessa proporcionalidade os navios nacionais de pesca, “sujeita à legislação específica”. Dessa forma em navios nacionais de pesca pode-se contar com todos os tripulantes estrangeiros. A título ilustrativo há o artigo 368, que assegura o Comando do navio a brasileiro nato, cuja vigência é discutível, face às disposições constitucionais que tratam dessas definições de nacionalidade. É a norma do artigo 12, parágrafo segundo da Constituição Federal que proíbe diferença de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados, a não ser as previstas na própria Constituição.

Art.368:

O comando do navio mercante nacional somente poderá ser  exercido por brasileiro nato.

Trata-se de determinação aplicável à qualquer navegação fluvial ou lacustre, como em barragens , barras, lagos , canais , etc, em toda a marinha mercante nacional.

O artigo 354 prevê a possibilidade de redução dessa proporcionalidade por ato do Poder Executivo, em face de circunstâncias especiais de atividade e região e segundo o artigo 357, há a possibilidade que o Poder Executivo, por meio da autoridade administrativa, em situações de falta de mão de obra nacional, exclua da proporcionalidade “funções técnicas especializadas”:

Artigo 354:

A proporcionalidade será de 2/3 (dois terços) de empregados brasileiros, podendo, entretanto, ser fixada proporcionalidade inferior, em atenção às circunstâncias especiais de cada atividade, mediante ato do Poder Executivo, e depois de devidamente apurada pelo Departamento Nacional do Trabalho e pelo Serviço de Estatística da Previdência do Trabalho a insuficiência do número de brasileiros na atividade de que se tratar.

Parágrafo único. A proporcionalidade é obrigatória não só em relação à totalidade do quadro de empregados, com exceções desta Lei, como ainda em relação à correspondente folha de salários.

Artigo 357:

Não se compreendem na proporcionalidade os empregados que exercem funções técnicas especializadas, desde que, a juízo do Ministério do trabalho, haja falta de trabalhadores nacionais.

 

Equiparação salarial e despedimento

 

Segundo os ditames constitucionais, não são permitidas distinções entre trabalhadores nacionais e estrangeiros quanto à salário, sendo de nos interessar no momento, o risco de que o estrangeiro receba em condições análogas salários superiores. As exceções são postas nas alíneas da referida normatização.

Nesse sentido a norma do artigo 358 da CLT é expressa:

1. a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreiras, o brasileiro contar menos de dois anos de serviço e o estrangeiro mais de dois anos;
2. b) quando mediante aprovação do trabalho, houver quadro em carreira em que seja garantido o acaso por antiguidade;
3. c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;
4. d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.

 

 

No tocante à diferença salarial a regra prevê as situações legítimas ou não dessa ocorrência, sendo certo que o trabalhador nacional pode  deduzir pretensão judicial equiparatória. Essa pretensão à equiparação salarial, que tem previsão geral expressa no artigo 461 da CLT, por este não se norteia, à vista da regra específica e diversa que rege a comparação entre nacional e estrangeiro, como exceção.

Suficiente dessa maneira a ocorrência de função análoga, assim definida administrativamente pela Fiscalização do Trabalho, por óbvio, sempre sujeita ao crivo do poder judiciário para efeitos de avaliação da conclusão administrativa.

Ficam, assim excluídos da vantagem, os trabalhadores com situação previstas  nas alíneas.

Convém ressaltar, particularmente a distinção de tratamento entre as duas regras, de vez que a presente, mais branda, fala em “função análoga”, ao passo que o artigo 461 em “funções idênticas”, portanto esse muito mais restrito:

 

Artigo 461:

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

• 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

• 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizados em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.

• 3º No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.

• 4º O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestado pelo órgão competente da Previdência Social, não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

 

Relativamente ainda à equiparação, de incidência a regra do artigo 353 da CLT:

 

Art. 353. Equiparam-se aos brasileiros para os fins deste Capítulo e ressalvado o exercício de profissões reservadas aos brasileiros natos ou aos brasileiros em geral, os estrangeiros que residindo no País há mais de dez anos, tenha, cônjuge ou filho brasileiro, e os portugueses.

 

Assim é que excepciona a regra geral, apenas para efeitos de nacionalização, a situação de estrangeiros residentes há mais de 10 anos que tenham cônjuge ou filho brasileiro, ou , ainda, sejam  portugueses (Lei nº 6.651/79). 

Finalmente de realçar a proteção especial em termos de despedida, prevista pelo parágrafo único do artigo 358 da CLT, que quando na empresa ocorrer falta de serviço ou cessação da atividade econômica do empregador, necessitando dispensar os trabalhadores em parte ou sucessivamente, o sejam antes dos brasileiros, os estrangeiros. Essa ocorrência se subordina à condição de exercício de condições análogas.

Parágrafo único

Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiros que exerçam função análoga.

 

Relação de empregados e Registro de empregados

 

Para finalizar, com requisitos formais, os artigos 359 e 360 da CLT tratam de requisitos administrativos para a contratação de empregados estrangeiros, bem como forma documental de preservar essas situações:

 

Artigo 359:

Nenhuma empresa poderá admitir a seu serviço empregado estrangeiro sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiros devidamente anotada.

Parágrafo único. A empresa é obrigada a assentar no registro de empregados os dados referentes à nacionalidade de qualquer empregado estrangeiro e o número da respectiva carteira de identidade.

Artigo 360 :

Toda empresa compreendida na enumeração do Art. 352, § 1º, deste Capítulo, qualquer que seja o número de seus empregados, deve apresentar anualmente às repartições competentes do Ministério do Trabalho, de 2 de maio a 30 de junho, uma relação, em 3(três) vias, de todos os seus empregados, segundo o modelo que for expedido.

• 1º As relações terão, na primeira via, o selo de três cruzeiros pela folha inicial e dois cruzeiros por folha excedente, além do selo do Fundo de Educação, e nelas será assinalada, em tinta vermelha, a modificação havida com referência à última relação apresentada. Se se tratar de nova empresa, a relação, encimada pelos dizeres – Primeira Relação – deverá ser feita dentro de 30(trinta) dias de seu registro no Departamento Nacional da Indústria e Comércio ou repartições competentes.

• 2º A entrega das relações far-se-á diretamente às repartições competentes do Ministério do Trabalho, ou, onde não as houver, às do Departamento da Receita Federal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, que as remeterão desde logo àquelas repartições. A entrega operar-se-á contra recibo especial, cuja exibição é obrigatória, em caso de fiscalização, enquanto não for devolvida ao empregador a via autenticada da declaração.
• 3º Quando não houver empregado far-se-á declaração negativa.

 

Conhecida como a “relação dos dois terços”, as mesmas devem ser apresentadas por quem de direito aos órgãos do trabalho e entregues, mediante recibo, por segurança.

Os moldes determinados no artigo 360, por óbvio devem sofrer interpretação atual em vários aspectos, em época de moedas distintas e da utilização da computação .

Assim apresentamos essas breves considerações acerca do tema como intuito de contribuir  à compreensão da matéria.

 

BILIOGRAFIA

 

• CAMINO, Carmen. Direito Individual do trabalho. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. 360p.
• GOMES, Orlando Gottschalk Elson,  Curso de Direito do Trabalho. 14ª ed : Editora Forense; 
• MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. 1138p.
• MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 – Tomo IV, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. 713p.
• MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 – Tomo V, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. 661p.
• NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28ª ed. São Paulo: LTR, 2002. 702p.
• OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos enunciados do TST. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 932p.
• RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. Curitiba: Juruá, 1991. 466p.
• SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 37ª ed. atua. e rev. Por José Eduardo Saad, Ana Maria Castello Branco. São Paulo: LTR, 2004. 917p.
• SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 455p.