* Artigo publicado na Revista de Derecho Procesal (Madrid), v. 22, p. 389-398,2006.
* In: Araken de Assis; Luiz Gustavo Andrade Madeira. (Org.). As Reformas e Questões Atuais do Direito Processual Civil. 1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, v.1, p. 57-66.
PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL, OUTROS E CONSTITUIÇÃO FEDERAL
André Jobim de Azevedo: Advogado sócio de Faraco de Azevedo Advogados, bacharel pela UFRGS, Professor da PUCRS nas disciplinas de Direito Processual Civil e Direito do Trabalho desde 1990, Especialista em Direito Processual Civil e Mestre em Direito pela PUCRS. Professor dos Cursos de Pós Graduação da PUCRS, PUCPR.
Guilherme Luiz Thofehrn Osório: Advogado associado de Faraco de Azevedo Advogados, bacharel pela PUCRS, Especialista em Direito Internacional Público e Privado pela UFRGS.
INTRODUÇÃO
Originariamente em tempos de auto composição dos conflitos entre os homens pela Lei de Talião, a aplicação do “olho por olho, dente por dente” era a solução. A supremacia do império da força, no entanto, foi incapaz de manter a paz social.
A Intervenção do Estado – substitutiva ao particular na solução conflitos – avançou na tentativa de melhor responder às necessidades de relacionamento e proteção dos cidadãos.
Proibida a reação privada imediata como regra, a jurisdição se apresentou como melhor forma de definir o direito (“juris et dictio”).
Monopólio do Estado na solução dos conflitos, essa evolui para além da simples atribuição do Direito a quem o tenha, para alcançar coercitividade de execução.
A jurisdição se afirma como necessidade de fazer valer na prática o regramento prévio e teórico instituído pelo direito em determinado sistema jurídico. É a aplicação “in concreto” das normas jurídicas. Dizer e fazer – julgar e realizar as controvérsias. Atuar no sentido do conhecimento das demandas e execução das decisões e julgamentos.
O caminho socialmente evoluído, civilizado e aceitável é o processo, já que por vias próprias não mais é possível a implementação de soluções.
O processo judicial tem missão nobre e assim deve ser adequadamente disposto e regrado como forma de proteção à cidadania, afastando a barbárie da convivência social.
Pois este instrumento de realização do direito material é a via própria para manter a convivência social harmonizada.
Não parece, no entanto que o mesmo tenha se perfectibilizado por completo à vista da ausência de efetividade escancarada e que não se limita ao ambiente pátrio.
É célebre a notável afirmação do processualistaitaliano Chiovenda de que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ela tem o direito de obter.
Assim, deve ser direito de todos, a utilização do processo (instrumento da jurisdição) na busca, no dizer de Carnelutti, “da justa composição da lide”. A solução da controvérsia, na melhor condição possível.
O Direito Processual como ciência autônoma se fortalece e ao mesmo tempo necessita de proteção. Ação do Estado para que cumpra seu mister relativamente à todo aquele que dele necessitar e garanta essa possibilidade como um direito amplo que a todos beneficie.
Hoje cercado de complexos estudos científicos o Direito Processual Civil é servido por normatização positivada de toda a ordem, bem como de firme principiologia que o instrui e fundamenta.
Constituição Federal
Nesse sentido e finalizando estabilizar e bem orientar a solução das controvérsias a codificação é caminho importante, mas nem sempre estável o suficiente.
As regras atinentes à judicialização das quizílias são capazes de colocar em pé de igualdade aqueles que se apresentam para busca de definição.
Importante caminho o da legislação ordinária, o qual, entretanto por si só é incapaz de realizar tão majestosos objetivos, especialmente em sistemas e regimes jurídicos e políticos menos estáveis.
Nesse sentido a existência e aplicação de princípios, retaguarda a correta condução do processo e de alguma maneira dá ao sistema maior confiabilidade.
Ocorre que o procedimento de produção legislativa pela via ordinária é notoriamente instável, no sentido de que basta edição de outra norma ordinária, para que a matéria tenha seu rumo alterado, gerando insegurança, quer quanto ao próprio direito processual, quer quanto à proteção da qual se incumbe o Estado e à qual se obriga.
Por conta dessa inegável realidade, o sistema brasileiro acabou estendendo ao processo civil uma estratégica utilizada em outros ramos do direito, a constitucionalização.
Em nosso sentir não significando apenas, e quem sabe, um desvirtuamento da finalidade e formato constitucional, mas acima de tudo uma saída, um clamoremaltavoz à uma condição mais segura. Um apelo à uma sedimentação e estabilidade maior que é própria das Constituições Federais.
Em um país como o Brasil, onde por mais de 20 anos suportaram-se regime autoritários e ditatoriais, alguma compreensão deve ter-se dessa, por nós chamada, atecnia constitucional. A hesitação e mutação legislativa, ao sabor dos interesses, causou trauma, ensejando, na primeira oportunidade de redemocratização do país e formulação de Carta Constitucional, a construção quase ordinária desse diploma orientador maior que é a Constituição Federal.
E aqui se concentra a crítica ao excessivo detalhismo e particularização da Carta que a torna inaceitavelmente distante daqueles aos quais se destina, os cidadãos da nação. Uma carta constitucional que ainda adolescente (1988) já conta surpreendentemente com mais de 50 emendas. Compare-se a estruturação e organização trazida pelas centenárias Constituições Francesa e Norte Americana que com um rol restrito de orientações estruturais e definições políticas foram capazes de atravessar os anos e continuam a ser instrumento de orientação dos povos aos quais se destina. Em especial, a duocentenária norte-americana, contando ainda hoje com pouco mais de 20 emendas. São regências de conhecimento e convicção da população, diferentemente do que se passa em terra nacional, onde, nem mesmo sequer os profissionais do direito têm a devida intimidade com a mesma, o que se dirá da pobre e inculta população deste país, para dizer o menos.
No Brasil, desde a Constituição Federal de 1946 se pretende garantir o acesso amplo da cidadania ao Poder Judiciário. A vigente Carta Constitucional de 1988 é pródiga em detalhes em geral em seus 250 artigos e mais 83 artigos de atos de disposições constitucionais transitórias, o que a faz rapidamente desatualizada e enseja formulação de emendas…
Assim é de alguma ocorrência a existência de tensão constitucional entre normas que protegem interesses diversos e que podem ser postas em situação de antagonismo. Importante remédio é a compatibilização, para convivência simultânea dos princípios fundamentais envolvidos. O sistema jurídico deve ser compreendido como um todo aberto permeável, lacunoso, e antinômico (com contradições). É com o Princípio da Proporcionalidade que se dá o adequado manejo à estas ocorrências.
Especificamente no caso do processo, já se fala em “processo civil constitucional”, ante a evidente inclusão no Diploma Maior de normas dessa natureza, especialmente quanto aos princípios processuais, nela incluídos.
O acesso ao Poder Judiciário é GARANTIA CONSTITUCIONAL PÉTREA, conforme artigo 5º, XXXV da Carta Magna, sendo que as normas destas disposições não podem ser alteradas por emenda constitucional, senão por constituinte exclusiva com finalidade de formulação constitucional. Essa a previsão constitucional do artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV.
Assim está constitucionalmente positivado que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito“.
PRINCÍPIOS
Norteadores da compreensão do fenômeno jurídico como instrumento de referência de um problema jurídico qualquer, os princípios são fundamentais para higidez do sistema. Não princípios físicos, inafastáveis a que os fenômenos da natureza se submetem inexoravelmente, como por exemplo a gravitação.
Como proposições básicas, fundamentais que embasam, servem de assento à estrutura de determinada ciência. Preparam a organização e desenvolvimento da mesma. Ponto de partida para o desenvolvimento de qualquer sistema de conhecimento e que a este conferem validade, tidos por verdades fundamentais.
Também no Processo Civil, onde são considerados como verdades ou juízos fundamentais. São pilares jurídicos de maior grandeza, “holofotes”, os quais iluminam com grande intensidade qualquer entendimento amparado na legislação positivada.
São norteadores para a edificação das normas jurídicas e para a aplicação do direito processual “in concreto”.
Alguns constitucionalizados, constituindo-se em normas jurídicas qualificadas, da mais alta hierarquia normativa.
Garantem a hegemonia e a unidade do sistema jurídico, determinando que as normas de hierarquia inferior guardem respeito e observância aos mesmos, em termos hierárquicos.
Orientam a criação do direito infraconstitucional, com sua previsão “in abstrato”, e que deve ser erigido em consonância com os mesmos.
Princípios Processuais não tem sentido absolutamente autônomos e limites rígidos. Se interpenetram em zona “gris” de relação entre os mesmos, e até eventualmente se confundem.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E PROCESSUAIS–
Não se poderia tratar dos princípios processuais sem algumas breves observações sobre aqueles GERAIS e FUNDAMENTAIS.
O artigo 5º da Constituição Federal brasileira, incluído no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, e no capítulo I – Dos Deveres e Garantias Individuais e Coletivos – contém as consagradas Cláusula Pétreas (artigo 60, § 4º, inciso 4º da Constituição Federal), NÃO passíveis de alteração ou supressão, nem por emenda constitucional (tal como a Forma Federativa do Estado, o Voto Direto Secreto, Universal e Periódico, a Separação dos Poderes). Constitui-se em núcleo intangível da Constituição Federal.
Este artigo 5º da Constituição Federal, em seu caput assegura à todos os cidadãos igualdade de tratamento, inclusive, conseqüentemente, às partes no processo, o que vem reiterado no artigo 125, inciso I Código de Processo Civil.
O verdadeiro princípio da igualdade é o da igualdade substancial: a lei dá tratamento igual às partes iguais e desigual às partes desiguais, como única forma de atingir verdadeira igualdade, o que deve ser feito fundamentadamente.
Como exemplo de adequada vazão do mesmo, a previsão legal de prazo de defesa em dobro para a Defensoria Pública e prerrogativa de intimação pessoal (artigo 5º, §5º Lei 1060/50, 44 inciso I, 89 inciso I, 128 inciso I, Lei Complementar 80/94), como necessária proteção à defensoria pública alcançada a todo o cidadão, comparativamente aos Escritórios de advocacia, em face das distintas condições de infra estrutura, volume de atendimentos, etc, pelo que justificável a previsão legal da exceção. Verdadeira aplicação do princípio da igualdade.
Esse princípio deve ser examinado conjunta e harmonicamente com o Princípio da Legalidade, do inciso II, do mesmo artigo constitucional 5º, que reza que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei”.
Legalidade esta de há muito consagrada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem 1948, artigo XXIX , bem como no asseverar de que a “Liberdade é o direito de fazer tudo aquilo que as leis permitem” na indispensável clássica obra de Montesquieu, “De l’esprit des lois”, Livro XI capítulo III.
À lei é, pois, possível determinar proteções diversas buscando a real efetivação do princípio da igualdade, com regências particulares assim dirigidas. Pode e ampara proteção à mulher (100, I Código de Processo Civil instituindo foro privilegiado na ação de alimentos), ao consumidor (artigo 5º XXXII, Constituição Federal), praticando tratamento diverso devidamente FUNDADO, como compensação à certas desigualdades.
Desses princípios mais que fundamentais, que poderiam ser chamados de supra princípios, decorrem o Princípio do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa, do Contraditório, os quais estão diretamente ligados ao processo.
Assim é que aos princípios fundamentais se coloca como pressuposto garantir o acesso ao Poder Judiciário, ao processo como meio de solução de controvérsia.
Lembre-se que não basta assegurar acesso, senão acesso eficiente. É condição inafastável da sociedade democrática o controle jurisdicional do acesso ao Poder Judiciário, da sua indeclinabilidade na solução das controvérsias, o que envolve a questão da efetividade. Esta não se constitui em problema nacional, mas mundial, no sentido de que vários países desenvolvidos do mundo o enfrentam, sendo certo que a demora da conclusão do processo a todos atormenta.
Vários são os princípios processuais informados pelo princípio do Acesso ao Poder Judiciário, ligados com a ação e a defesa, como o princípio Da Demanda, Da autonomia da Ação, Dispositivo, Ampla Defesa, Defesa Global, Contraditório, Eventualidade.
A Garantia de Acesso ao Poder Judiciário constitui-se em garantia prévia ao processo, supra constitucional, que informa outros tantos ligados aos direitos das partes no processo.
Já a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, ONU 1948, artigo 10º, a Convenção de Roma de 1950- Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais artigo 6º, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, artigo 14,1 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos da Costa Rica, 1969, artigo 8º,1, assim asseveraram.
Em sede de Código de Processo Civil, nem mesmo na hipótese de lacuna ou obscuridade da lei afasta a jurisdição (artigo 126), sendo nestas circunstâncias permitido ao julgador recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Lembrado na doutrina nacional, Mauro Capelletti se posicionou sobre o movimento de acesso à Justiça nos Estados contemporâneos, tendo constatado 3 ondas : 1)pobreza como obstáculo de acesso ao Judiciário e a Representação legal do pobre; 2) proteção aos interesses difusos, fenômenos da sociedade de massa; coletivização do Direito; 3) risco de burocratização do Judiciário.
Também referido como Direito à ação, direito de ação e direito de petição, com sutis diferenças de enfoques que aqui não merecem relevo, tem-se-o como o Direito de dirigir-se a juiz ou tribunal competente para que lhe aprecie lesão ou ameaça de direito. Direito de peticionar aos órgãos do Poder Judiciário.
No caso pátrio, após a Constituição Federal de 1988, restou esclarecida a desnecessidade de prévio esgotamento das vias administrativas, antes da busca do Poder Judiciário, afastada a “instância administrativa de curso forçado” e a “jurisdição condicionada”.
É o Direito de todo o homem de ser ouvido por Tribunal independente e imparcial, previamente instituído por lei. À este submeter todo e qualquer direito subjetivo, individual, coletivo, transindividual, difuso e individual homogêneo.
E a tanto não basta formalmente garantir acesso aos Tribunais, mas sim adequada tutela jurisdicional, efetiva e tempestiva, em prazo razoável, sem dilações indevidas, proporcional à complexidade da discussão. Nesse sentido deve por igual se observar e para tal contribuir, o comportamento de juízes e procuradores das partes, assim como todos aqueles que no processo intervém.
Muito se fala, e acertadamente, na crise do processo, questionando a sua não utilidade, morosidade, o que se constitui verdadeiramente em Justiça inacessível.
É o devido Direito AO processo e NO processo (Regularidade processual). A busca da prestação de jurisdição em breve espaço de tempo, o tempo justo para a consecução do escopo.
Não se pode, nesta ótica, deixar de observar a significância da diferença de capacidade econômica das partes, como definidores de capacidade de resistência e espera na demora na solução final da contenda.
Assim é que, parte disso tudo é garantir o acesso ao Poder Judiciário e ao processo aos jurisdicionados que não disponham de condições, o que se pode viabilizar pelo princípio da Assistência Judiciária Gratuita. Trata-se também de cláusula pétrea, prevista pelo artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal e que se rege basicamente pela Lei 1060/50. Além desse, o artigo constitucional 134 (que institui a Defensoria Pública).
Na seara do acesso à Justiça, no Brasil muito se resistiu à utilização da via da arbitragem como meio de solução de controvérsia, o que se sustentava infringente à norma constitucional. Recentemente a arbitragem se positiva e têm previsão na Lei 9307/96.
A despeito da formalização legal, demorou até que o Supremo Tribunal Federal definisse e decidisse pela constitucionalidade, no sentido de que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o termo de compromisso não ofende ao artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. Forçoso reconhecer, no entanto, que essa interessante e necessária via da arbitragem ainda se reveste de resistência cultural que sabe-se lá quando será vencida…
Kazuo Watanabe, ilustre processualista brasileiro é preciso ao se manifestar sobre o tema asseverando que “o direto de acesso à Justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa. A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites de acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim, viabilizar o acesso à ordem jurídica justa”
Recentemente mais uma emenda constitucional foi editada, a de número 45, com fim expresso de reformar o Poder Judiciário, mas que veladamente buscava instituir controle externo ao Judiciário. Declarou-se a agilização e efetividade do processo como objetivo. Apenas para referir, pois se trata de outro tema, efetivamente foram criados vários órgão de controle externo como o Conselho Nacional de Justiça, o Conselho Nacional do Ministério Público, o Conselho Superior de Justiça do Trabalho.
Pois essa Emenda Constitucional inseriu mais um inciso no artigo 5º, da Constituição Federal , o inciso LXXVII (78º) que fala que – “a todos são assegurados razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Não se vê aí uma novidade, já tal leitura de efetividade já era feita antes desse inciso, quanto aos dispositivos existentes na própria Carta e artigo 5º, LIV – devido processo legal, LV – ampla defesa, XXX – acesso ao Poder Judiciário. “a lei não excluirá da apreciação…”.Estes já se interpretavam no sentido de que a prestação jurisdicional devesse ser efetiva proteção, célere, justa, com condição real de atuação no mundo dos fatos.
Ocorre que a novel norma constitucional, em verdade nada significa. O que é “razoável duração”? Quanto tempo significa efetividade na prestação jurisdicional aos efeitos da razoável duração? Quais os meios disponíveis para assegurar a celeridade de tramitação?
É importante perceber que se trata de norma programática, não auto-aplicável, que traz conceitos abertos e subjetivos. Obviamente dependem de formulação legislativa ordinária, e que até agora não sobreveio.
Algumas alterações no sentido da efetivação e qualificação da prestação jurisdicionalforam determinadas pela EC 45, como a do artigo 93, II –c) promoção dos juízes por critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição. Ainda, freqüência e aperfeiçoamento em cursos. Oficiais e reconhecidos de aperfeiçoamento, e) não promoção se houver injustificada retenção autos além do prazo. Determinou no inciso VI – Aperfeiçoamento por cursos, no inciso XII – Atividade Jurisdicional Ininterrupta. (vedado férias coletivas, dias sem expediente: plantão permanente.), inciso XIII – número de juízes proporcional à demanda, o inciso XV – Distribuição Imediata de processos e em várias situações a possibilidade de justiça itinerante e funcionamento descentralizado, câmaras regionais, assim como o artigo 126 prevendo a organização Varas especializadas – exemplificativamente para conflitos fundiários.
É de se referir ao final que nessa tentativa de Garantir o Acesso ao Poder Judiciário – um acesso amplo e qualificado – se instituíram, por igual, dois tipos de Súmulas a serem promulgadas pelos Tribunais Superiores, e de enorme controvérsia.
A Emenda trouxe também a Súmula vinculante (artigo 103, A da Constituição Federal), que obriga ao julgador a sua aplicação, matéria essa relevante e que será objeto de texto diverso, antecipando-se, contudo, que tem o significado de cerceamento de liberdade no julgamento do magistrado, engessamento da Jurisprudência, mas que encontra em seu favor alguns outros importantes argumentos.
Assim, e para concluir, é que se reconhece firme utilidade da constitucionalização de princípios processuais, notadamente da garantia de acesso ao poder judiciário, sem o qual torna-se formal e ocioso o direito material que a todos rege e orienta.
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