DIREITO DO TRABALHO, CONSTITUIÇÃO E EFETIVIDADE

Me. André Jobim de Azevedo

Guilherme Luiz Thofehrn Osório

 

INTRODUÇÃO

O tema em exame é de ímpar atualidade e importância, porque, quando se comemora o 20º aniversário da Constituição Federal do Brasil se nos impõe uma reflexão sobre sua regulação e influência nas relações de trabalho. Trata-se de verdadeiro desafio avaliar as mudanças com ela havidas, e as condições de sua regência sobre a matéria, como também o processo do trabalho à luz da efetividade dos direitos judicialmente buscados.

Vivemos em período de muitas reformas, entre elas, a trabalhista, a previdenciária, já praticamente encerrada, a tributária, ainda  não concluída e sujeita à alterações, a política, a sindical, a judiciária etc.

A mudança, no momento histórico de que somos testemunhas e ao mesmo tempo atores, é inegável, ainda que muitas vezes disso não nos apercebamos por estarmos nele diretamente envolvidos.

O país atravessa situações políticas, econômicas e institucionais delicadas, mais recentemente tratadas por verdadeira reorganização nacional, que seja capaz de rever a insuportável condição de pobreza em que vive a esmagadora maioria da nossos cidadãos, trazendo à socialização um enorme contingente de marginalizados.

Com essas reformas, pretende-se colocar o país nos trilhos da produção, da melhoria das condições de vida das classes menos favorecidas, do fortalecimento das instituições nacionais e da sua inserção em um novo ambiente e expectativa na ordem internacional.

O mundo mudou. Há muito não é mais o mundo da época da Revolução Industrial e dos mesmos problemas sociais que deram azo ao surgimento do Direito do Trabalho, período no qual o mundo se rendeu à necessidade de uma especialização jurídica própria ao atendimento de questões relativas ao trabalho e que não mais se afeiçoavam ao Direito Civil e Direito Comercial, fundamentalmente, exigindo uma nova visão jurídica capaz de compreender e regular essas relações nascentes. Não era mais possível a visão liberal clássica, consagrada pelos ideais defendidos pela Revolução Francesa, de liberdade plena para o ser humano, e que para o mundo do trabalho significaram um verdadeiro desastre.

Assim, surgiu o Direito do Trabalho, buscando a regulamentação do trabalho à luz das necessidades  e das dificuldades da época, cujas condições e fatos se alteraram profundamente.

Somos a sociedade que assiste a guerras e a atentados terroristas ao vivo, na tela da televisão. As distâncias não mais separam os povos. Os meios de transporte cada vez mais eficientes redimensionam o ir e vir. A informação tornou-se um dos mais preciosos bens  de nossa época.

As relações entre os países soberanos da chamada Comunidade Internacional são cada vez mais intensas e, na área econômica, decisivas.

O encurtamento da distâncias é evidente. Tudo isso levou ao que se costuma chamar de Internacionalização ou Globalização dos meios de produção e da mão-de-obra. As formas de produzir se alteraram: são as autônomas linhas de produção, com volume de maquinário elevado e baixo capital humano; a robótica e as máquinas em geral a substituir a mão-de-obra humana.

O Direito do Trabalho guarda íntima relação com todas essas atuais e inacabadas ocorrências, aqui apenas exemplificativamente expressas.

A verdade é que, na ordem internacional, procura-se o país onde se possa produzir a menor custo, de modo a fabricar em qualquer localidade do globo um produto para ser vendido em todos os cantos do mundo.

Com isso, buscam-se mercados onde o custo de mão-de-obra, dentre outros aspectos, seja capaz de formar preço competitivo em nível internacional. No caso pátrio, estamos  inseridos nessa inegável realidade e é nela que precisamos atuar.

 

DA INTERVENÇÃO ESTATAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

 

No Brasil, ainda se faz necessária a intervenção do Estado nas relações de trabalho, de vez que fortemente  marcadas pelo histórico desequilíbrio de forças que fez surgir o Direito do Trabalho, ainda contemplando o hipossuficiente nessa relação que precisa contar com o apoio do Estado.

Nesse sentido, historicamente,  desenvolveu-se a nossa especialização laboral, sendo marcada por forte intervenção Estatal, ao ponto de considerá-la presentemente demasiada e insuportável.

A CLT, como base representativa dessa indevida e condenada – por sua intensidade – intervenção no contrato privado de emprego tem sido o alvo desse descontentamento. Cumpre lembrar que a Consolidação teve forte influência do Sistema Corporativista Italiano, de forte acento fascista, e que, editado em 1943, vem sendo, desde então, fortemente torpedeado.

Posta, ainda que brevemente, a cena atual em nosso Direito, e estando a sociedade ansiosa por mudanças, está o ponto central de nossa abordagem: a  Reforma Trabalhista.

Duas são as induvidosas necessidades de reforma: a redução da intervenção legislativa do Estado e, por outro lado, o fato de que deve garantir a efetividade das normas existentes e aplicáveis, sejam elas legais ou convencionais.

O Estado deve reduzir sua intervenção legalista no Contrato de Trabalho, mas por outro lado é fundamental que o Estado exerça com mais intensidade sua atribuição essencial, qual seja, a garantia da efetividade daquilo que está regrado, na lei ou no contrato, a fim de que haja segurança jurídica e paz entre a comunidade.

Quanto à liberdade de avenças laborais, fundamental é a garantia de efetividade do direito estabelecido entre as partes. Assim, antes de pensarmos em desregulamentação do Direito, especialmente do Direito do Trabalho, é preciso ter-se certeza de que o direito aplicável será executado pelo Estado, que só exerce seu papel quando garante a segurança jurídica.

A matéria relativa ao  processo do trabalho positiva-se na CLT, que trata do processo do mesmo com bastante detalhe, mas que, em  adequado e devido direcionamento, explicita, no artigo 769[1], o Direito Processual Comum como fonte subsidiária ao Direito Processual do Trabalho.

O processo do trabalho, fruto do exercício jurisdicional da especializada matéria trabalhista, tem matizes próprias, mas que se fundamentam no antigo direito processual civil, ou, como chamado pela CLT, direito processual comum.

Não é, pois, possível qualquer abordagem  adequada sem que se façam previamente algumas considerações introdutórias sobre o mesmo. 

A solução das controvérsias originariamente em tempos de auto-composição dos conflitos entre os homens se dava pela Lei de Talião, a aplicação do “olho por olho, dente por dente”[2]. A supremacia do império da força, no entanto, foi  incapaz de manter a paz social.

A intervenção do Estado – substitutiva ao particular na solução conflitos – avançou na tentativa de melhor responder às necessidades de relacionamento e proteção dos cidadãos.

 

DA INTERVENÇÃO PELO PROCESSO

 

Proibida a reação privada imediata como regra, a jurisdição se apresentou como melhor forma de definir o direito  (juris et dictio).

Monopólio do Estado na solução dos conflitos, essa evolui para além da  simples atribuição do Direito a quem o tenha, para alcançar coercitividade de execução no cumprimento de suas decisões.

 A jurisdição se afirma como necessidade de fazer valer na prática o regramento prévio e teórico instituído pelo direito em determinado sistema jurídico. É a aplicação  in concreto das normas jurídicas. Dizer e fazer – julgar e realizar a solução das controvérsias. Atuar no sentido do conhecimento das demandas e execução das decisões e julgamentos.

O caminho socialmente evoluído, civilizado e aceitável é o processo, já que por vias próprias não mais é possível a implementação de soluções.

O processo judicial tem missão nobre e assim deve ser adequadamente disposto e regrado como forma de proteção à cidadania, afastando a barbárie da convivência social, pois esse instrumento de realização do direito material é a via própria para manter a convivência social harmonizada, também em sede de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho.

Não parece, no entanto, que o mesmo se tenha  perfectibilizado por completo à vista da ausência de efetividade escancarada e que não se limita ao ambiente pátrio.    

É célebre a notável as lições do processualista italiano Chiovenda no sentido de que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que tem o direito de obter.

Assim, deve ser  direito de todos a  utilização do processo (instrumento da jurisdição) na busca, no dizer de Carnelutti, “da justa composição da lide”[3]. A solução da controvérsia, na melhor condição possível.

O Direito Processual, como ciência autônoma, se fortalece e ao mesmo tempo necessita de proteção. Ação do Estado para que cumpra seu mister relativamente a todo aquele que dele necessitar, garantindo essa possibilidade como um direito amplo que a todos beneficie.

Cercado de complexos estudos científicos, o Direito Processual Civil é servido por normatização positivada de toda a ordem, bem como de firme principiologia que o instrui e fundamenta.

Nesse sentido, finalizando estabilizar e bem orientar a solução das controvérsias, a codificação é caminho importante, mas nem sempre estável o suficiente.

O direito material do trabalho, matéria especializada cujo surgimento decorre das significativas mudanças na forma de prestar o trabalho a partir da revolução industrial, fez com que, para solucionar as controvérsias, também fosse criada justiça Especializada do Trabalho.

Importantes experiências nacionais contribuíram para a sua factibilização, podendo-se referir aos Tribunais Rurais em São Paulo, no ano de 1922, às  Comissões Mistas de Conciliação no ano de 1932.

Foi a Constituição Federal de 1934 que, pela primeira vez no pais,  previu um órgão administrativo de solução de controvérsias laborais, o qual, naqueles moldes, se constituía em órgão administrativo, integrante, pois, do Poder Executivo da República.

Já a Constituição Federal de 1937, renovando a referência constitucional anterior, ainda em moldes administrativos, instituiu a Justiça do Trabalho, ensejando que o Decreto 1237, de 1939, a constituísse. Foi, no entanto, apenas no ano de 1941 que a mesma foi instalada.

Coube à  Constituição Federal de 1946 – destacada pelo realce de matéria trabalhista, que incluiu em sua páginas  – qualificá-la, tornando-a órgão integrante do Poder Judiciário, com os consectários próprios ora de um órgão judicial, com feição de Poder. A CLT apresenta a regência da ação reclamatória trabalhista, mas ainda e sempre com possibilidade de suporte por parte do Direito Processual Civil.

Inúmeras foram as tentativas de criação de um Código próprio, de um Código Processual do Trabalho e que nunca foram realmente dotadas de interesse político em sua criação.

Exemplificativamente, em 1992, tivemos oportunidade de relatar o estudo sobre o Anteprojeto de Código de Processo do Trabalho do Colendo Tribunal Superior do Trabalho elaborado pela Comissão do Fórum em defesa da Justiça do Trabalho, que inclusive foi publicado por editora trabalhista (Anteprojeto de Código Processual do Trabalho / André Jobim de Azevedo, Relator, Dirson Solano Dornelles, Ricardo Carvalho Fraga – São Paulo : LTR, 1992), e que  examinava os  projetos elaborados pelos Ministros  Carlos Alberto Barata  Silva e José Luiz Vasconcellos. Seis longos meses de Trabalho e que não levaram a lugar algum.

Sempre se considerou, não sem razão, que a regência da  CLT não era completa e, portanto, em inúmeras ocorrências, incapaz de regrar uniformemente os processos judiciais de sua competência, ensejando a que cada Juiz do Trabalho  desse sua interpretação  e aplicação quando levantadas certas questões no curso da ação. A insegurança jurídica e processual, especificamente pela ausência de orientação uniforme e segura, é mal que prejudica ao processo trabalhista.

Importante caminho o da legislação ordinária, que, entretanto, por si só, não é capaz de realizar tão majestosos objetivos, especialmente em sistemas e regimes jurídicos e políticos menos estáveis. Ocorre que o procedimento de produção legislativa pela via ordinária é notoriamente instável, no sentido de que basta edição de outra norma ordinária para que a matéria tenha seu rumo alterado, gerando insegurança e instabilidade, quer quanto ao próprio direito processual, quer quanto à proteção da qual se incumbe o Estado e à qual se obriga.

Nesse sentido, a existência e a aplicação de princípios retaguardam a correta condução do processo e de alguma maneira dão ao sistema maior confiabilidade.

 

DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE DIREITOS

 

Por conta dessa inegável realidade, o sistema brasileiro acabou  estendendo ao processo civil uma estratégica utilizada em outros ramos do Direito, como o Direito do Trabalho, qual seja,  a constitucionalização.

Em nosso sentir, não significa apenas, e quem sabe, um desvirtuamento da finalidade e formato constitucional, mas acima de tudo uma saída, um clamor em alta voz  a uma condição mais segura. Um apelo a uma sedimentação e estabilidade maior desses direitos verticalizados, que é própria das Constituições Federais.

Em um país como o Brasil, onde por mais de 20 anos existiram regimes autoritários e ditatoriais, alguma tolerância deve ter-se dessa, por nós chamada, atecnia constitucional. A hesitação e mutação legislativa, ao sabor dos interesses, causou trauma, ensejando, na primeira oportunidade de redemocratização do país e formulação de Carta Constitucional, a construção quase ordinária desse diploma orientador maior que é a Constituição Federal.

Prova maior disso são os direitos trabalhistas inseridos na Constituição, notadamente aqueles previstos pelo artigo 7º da Carta, que, em muito, repetem normatização infraconstitucional[4].

Aqui se concentra a crítica ao excessivo detalhismo e particularização da Carta que a torna inaceitavelmente distante daqueles aos quais se destina, os cidadãos da nação. Uma carta constitucional que ainda adolescente (1988) já conta surpreendentemente com mais de 55 emendas. Compare-se a estruturação e a organização trazidas pelas centenárias Constituições francesa e norte-americana que, com um rol restrito de orientações estruturais e definições políticas, foram capazes de atravessar os anos e continuam a ser instrumento de orientação dos povos aos quais se destina aplicar e nortear. Em especial, a bicentenária norte-americana, contando ainda hoje com pouco mais de 20 emendas. São regências de conhecimento e convicção da população, diferentemente do que se passa em terra nacional, onde, nem mesmo sequer os profissionais do Direito têm a devida intimidade, o que se dirá da pobre e inculta população deste país, para dizer o menos.

Se, no entanto, foram ácidas as críticas a essa situação, é de se reconhecer que  se prestaram a uma maior estabilidade nos anos recentes. É que – como contraponto à anterior ponderação – não estivessem tais direitos protegidos constitucionalmente, já teríamos sofrido inúmeras e recalcitrantes reformas. Não que não se deva refletir e aplicar reformas.

O que se percebe é que, frente aos distintos focos políticos dos governos pós-constituição, o Direito do Trabalho teria sido alvo de irrefletidas alterações dos “governantes de plantão” de acordo com suas  tendências políticas. Teríamos, por leis ordinárias, alterado e re-alterado o Direito do Trabalho, em insuportável hesitação e – repita-se – insegurança.

A sua inclusão no texto constitucional teve efeito de estabilidade e que exige maior esforço e adequação, nas pretendidas e necessárias mudanças, pelo simples fato de somente poderem  realizar-se por  reforma constitucional.

Falar-se em efetividade do Processo do Trabalho, quer em fase de conhecimento, quer em fase de execução, impõe trazer à discussão a condição de acesso ao Poder Judiciário.

No Brasil, desde a Constituição  Federal de 1946, pretende-se garantir o acesso amplo da cidadania ao Poder Judiciário. A vigente Carta Constitucional de 1988 é pródiga em detalhes, em geral, em seus 250 artigos e mais 83 artigos de atos de disposições constitucionais transitórias, o que a faz rapidamente desatualizada e enseja formulação de emendas.

Assim, é perfeitamente aceitável  a existência de tensão constitucional entre normas que protegem interesses diversos e que podem ser postas em situação de antagonismo. Importante remédio é a compatibilização, para convivência simultânea dos princípios fundamentais envolvidos. O sistema jurídico deve ser compreendido como um todo aberto, permeável, lacunoso, e antinômico (com contradições). É com o Princípio da Proporcionalidade que se  dá o adequado manejo  dessas ocorrências. 

Especificamente, no caso do processo, já se fala em “processo civil constitucional”, ante a evidente inclusão no Diploma Maior de normas dessa natureza, especialmente quanto aos princípios processuais nela incluídos.

O acesso ao Poder Judiciário é GARANTIA CONSTITUCIONAL PÉTREA, conforme artigo 5º, XXXV[5], da Carta Magna, sendo que as normas dessas disposições não podem ser alteradas por emenda constitucional, senão por constituinte exclusiva com finalidade de formulação constitucional. Essa a previsão constitucional  do artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV.

Assim, está constitucionalmente positivado que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” (conforme nota precedente nº 7).

Norteadores da compreensão do fenômeno jurídico como instrumento de referência de um problema jurídico qualquer, os princípios são fundamentais para higidez do sistema. Não princípios físicos, inafastáveis, a que os fenômenos da natureza se submetem inexoravelmente, como, por exemplo, a gravitação.

Como proposições básicas, fundamentais, que embasam, servem de assento à estrutura de determinada ciência. Preparam a organização e desenvolvimento da mesma. Ponto de partida  para o desenvolvimento de qualquer sistema de conhecimento e que a este conferem validade, tidos por verdades fundamentais.

São considerados como verdades ou juízos fundamentais. São pilares jurídicos de maior grandeza, “holofotes” que iluminam com grande intensidade qualquer entendimento amparado na legislação positivada.

São norteadores para a edificação  das normas jurídicas e para a aplicação do direito processual in concreto.

Garantem a hegemonia e a unidade do sistema jurídico, determinando que as normas de hierarquia inferior guardem respeito e observância aos mesmos, em termos hierárquicos.

Orientam a  criação do direito infraconstitucional, com sua previsão in abstrato, e que deve ser erigido em consonância com os mesmos.

Princípios Processuais não têm sentido absolutamente autônomo e limites rígidos. Interpenetram-se em zona “gris” de relação entre os mesmos, e até eventualmente se confundem.

Reitere-se que o artigo 5º. da Constituição Federal brasileira, incluído no Título II – Dos Direitos e Garantias  Fundamentais, e no capítulo I – Dos Deveres e Garantias Individuais e Coletivos –  consagra  Cláusula Pétreas (artigo 60, § 4º, inciso 4º da Constituição Federal)[6], NÃO passíveis de alteração ou supressão, nem por emenda constitucional (tal como a Forma Federativa do Estado, o Voto Direto Secreto, Universal e Periódico, a Separação dos Poderes). Constitui núcleo intangível da Constituição Federal.

Entende-se que entre os princípios fundamentais (devido a processo legal, contraditório, ampla defesa) se coloca como pressuposto garantir o acesso ao Poder Judiciário, ao processo como meio de solução de controvérsia.

Deve ser lembrado que não basta assegurar acesso, senão acesso eficiente. É condição inafastável da sociedade democrática o controle jurisdicional do acesso ao Poder  Judiciário, a sua indeclinabilidade na solução das controvérsias, o que envolve a questão da efetividade. Esta não constitui problema nacional, mas mundial, no sentido de que vários  países desenvolvidos do mundo o enfrentam, sendo certo que a demora da conclusão do processo a todos atormenta.

Pergunta-se: o processo trabalhista tem sido capaz de atender à necessidade dos trabalhadores na solução das controvérsias a ele submetidas?

A resposta é hesitante e tende mais à negativa, em face da longa duração dos feitos laborais e que, postergando o atendimento judicial dos direitos em demasia, tem o significado de verdadeira denegação de Justiça, com infração à norma constitucional em exame.

Vários são os princípios processuais informados pelo princípio do Acesso ao Poder Judiciário, ligados com a ação e a defesa, como o princípio  Da Demanda, Dispositivo, Ampla Defesa, Defesa Global, Contraditório, Eventualidade.

A Garantia de Acesso ao Poder Judiciário constitui garantia prévia ao processo, supraconstitucional, que informa outros tantos ligados aos direitos das partes no processo.

Já a Declaração Universal dos  Direitos do Homem e do Cidadão, ONU, 1948, artigo 10, a Convenção de Roma de 1950 – Convenção Européia para Salvaguarda  dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, artigo  6º, o  Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, artigo 14,1, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos da Costa Rica, 1969, artigo 8º,1, assim asseveraram.

Lembrado, na doutrina nacional, Mauro Cappelletti se posicionou sobre o movimento de acesso à Justiça nos Estados contemporâneos[7], tendo constatado 3 ondas: 1) pobreza como obstáculo de acesso ao Judiciário e a Representação legal do pobre; 2) proteção aos interesses difusos, fenômenos da sociedade de massa; coletivização do Direito; 3) risco de burocratização do Judiciário.

Também referido como direito à ação, direito de ação e direito de petição, com sutis diferenças de enfoques que aqui não merecem relevo, temo-lo como o direito de dirigir-se a juiz ou tribunal competente para que  lhe aprecie lesão ou ameaça de direito: direito de peticionar aos órgãos do Poder Judiciário.

É o direito de todo o homem de ser ouvido por Tribunal independente e imparcial, previamente instituído por lei e a este submeter todo e qualquer direito subjetivo, individual, coletivo, transindividual, difuso e individual homogêneo.

A tanto não basta formalmente garantir acesso aos Tribunais, mas sim adequada tutela jurisdicional, efetiva e tempestiva, em prazo razoável, sem dilações indevidas, proporcional à complexidade da discussão. Nesse sentido, deve por igual se observar e para tal contribuir o comportamento de  juízes e procuradores das partes, assim como todos aqueles que no processo intervêm.

Muito se fala, e acertadamente, na crise do processo, questionando a sua não utilidade, morosidade, o que constitui verdadeiramente Justiça inacessível.

É o devido direito AO processo e NO processo (Regularidade processual). A busca da prestação de jurisdição em breve espaço de tempo, o tempo justo para a consecução do escopo.

Não se pode, nesta ótica, deixar de observar a significância da diferença de capacidade econômica das partes, como definidores de capacidade de  resistência e espera  na solução final da contenda, aspecto esse de maior relevo em se tratando de Direito do Trabalho, cujo pressuposto é justamente a desigualdade entre as parte, considerando a hipossuficiência do trabalhador.

Assim é que, parte disso tudo  é garantir o acesso ao Poder Judiciário e ao processo aos jurisdicionados que não disponham de condições, o que se pode viabilizar pelo princípio da Assistência Judiciária Gratuita. Trata-se também de cláusula pétrea, prevista pelo artigo 5º, inciso LXXIV da  Constituição Federal, e que se rege basicamente pela  Lei 1.060/50. É norma legal de aplicação diuturna na Justiça Especializada do Trabalho e que, neste particular, autoriza e facilita o acesso ao Poder Judiciário, mas não é tudo.     

Kazuo Watanabe, ilustre processualista brasileiro, é preciso ao se manifestar sobre o tema asseverando que “o direto de acesso à Justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa. A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites de acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim, viabilizar o acesso à ordem jurídica justa”[8].

 A Justiça do Trabalho, órgão especializado do Poder Judiciário, em face da demasiada demora na solução dos conflitos que lhe são postos e sua final efetivação, não pode ser tido como adequado neste particular. São anos de espera e mesmo assim sem a certeza da efetivação do direito, já que muitas das execuções são frustradas e descumpridas.

Em momento do passado recente, ergueram-se rumores no sentido de que a Justiça do Trabalho não  constituía  órgão necessário, e cujo custo estatal poderia levar à consideração de sua dispensabilidade, falando-se em extinção do Tribunal Superior do Trabalho e até da própria Justiça do Trabalho.

Como que em movimento diametralmente oposto foi editada alteração constitucional que ora se aborda.

 

DAS REFORMAS PROCESSUAIS E DA BUSCA DE EFETIVIDADE E CELERIDADE

 

Recentemente, em dezembro de 2004, mais uma emenda constitucional foi editada, a de número 45, com incidência direta sobre a Justiça do Trabalho,  com fim expresso de reformar o Poder Judiciário, mas que veladamente buscava instituir controle externo ao Judiciário.

Declarou-se a agilização e  efetividade do processo como objetivo. Apenas para referir, pois se trata de outro tema, foram criados vários órgãos de controle externo como o Conselho Nacional de Justiça, o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Superior de Justiça do Trabalho, pois essa Emenda Constitucional, além de alterar a competência  da Justiça do Trabalho, inseriu mais um inciso no artigo 5º, da Constituição Federal , o inciso LXXVII (78) que dispõe que “a todos são assegurados razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Não se vê aí uma novidade, pois tal leitura de efetividade já era feita antes desse inciso, quanto aos dispositivos existentes na própria Carta e artigo 5º, LIV – devido processo legal, LV – ampla defesa, XXX – acesso ao Poder Judiciário – “a lei não excluirá da apreciação (…)”. Estes já se interpretavam no sentido de  que a prestação jurisdicional devesse ser efetiva proteção, célere, justa, com condição real de  atuação no mundo dos fatos.

Ocorre que a novel norma constitucional, em verdade, nada significa. O que é “razoável duração”? Quanto tempo significa efetividade na prestação jurisdicional aos efeitos da razoável duração? Quais os meios disponíveis para assegurar a celeridade de tramitação?

É importante perceber que se trata de norma programática, não autoaplicável, que traz  conceito aberto e subjetivo. Obviamente depende de formulação legislativa ordinária complementar, e que até agora não sobreveio.

Algumas alterações no sentido da efetivação e qualificação da prestação jurisdicional foram determinadas pela EC nº 45, como a do artigo 93, II – c) promoção dos juízes por critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição. Ainda, freqüência e aperfeiçoamento em cursos. Oficiais e reconhecidos de aperfeiçoamento, e) não promoção se houver injustificada retenção autos além do prazo. Determinou no inciso VI – Aperfeiçoamento por cursos, no inciso XII – Atividade Jurisdicional Ininterrupta. (vedado férias coletivas, dias sem expediente: plantão permanente.), inciso XIII – número de juízes proporcional à demanda, o inciso XV – Distribuição Imediata  de processos e em várias situações a possibilidade de justiça itinerante e funcionamento descentralizado, câmaras regionais, assim como o artigo 126 prevendo a organização Varas especializadas – exemplificativamente para conflitos fundiários.

É de se referir que nessa tentativa de Garantir o Acesso ao Poder Judiciário – um acesso amplo e qualificado – se instituíram, por igual, dois tipos de Súmulas a serem promulgadas pelos Tribunais Superiores, e de enorme  controvérsia.   

A Súmula Impeditiva, ainda não vigente, pendente, ao que se sabe  de aprovação na Câmara dos Deputados. Em verdade, nem se constitui em novidade normativa, já que o artigo 896 da CLT, no que tange ao Recurso de Revista, contempla essa situação.

A Emenda em questão trouxe também a Súmula vinculante[9] (artigo 103-A, da Constituição Federal[10]), que obriga ao julgador à sua aplicação, matéria essa relevante e que não será objeto desta manifestação, antecipando-se, contudo, que tem o significado de cerceamento de liberdade no julgamento do magistrado, engessamento da Jurisprudência, mas que encontra em seu favor alguns outros importantes argumentos.

As poucas Súmulas vinculantes editadas de modo geral não tratam de Matéria Trabalhista, mas há a novel Súmula Vinculante nº 4[11], que trata da base de cálculo para o adicional de insalubridade.

A alteração de competência trazida com a Emenda Constitucional 45, sem que se pretenda adentrar no mérito da mesma, determinou a ampliação da competência transferindo à Justiça do Trabalho outras matérias, além das relações de emprego, pequenas empreitadas e trabalho dos avulsos. O espectro de “relações de trabalho”, ora expressamente ao encargo da Especializada, é  significativamente maior do que antes objeto dessa jurisdição.

Qual o efeito dessa mudança?

Duas são as hipóteses de reflexos. A primeira refere a fortalecimento da Justiça do Trabalho à vista da destinação de outras tantas ações ao seu encargo, pressupondo a capacidade de absorção dessa nova competência e a especialização capaz de bem resolver conflitos relacionados  à matéria. A segunda, em sentido oposto, pode ser vista como uma fragilização material  dessa Especializada. A uma, porque se hoje já não tem efetiva prestação em face de  demasiada demora no tempo, menor seria essa condição de  atuação com milhares de outras ações para ela transferidas ou  que nela serão iniciadas. A outra,  porque com a abertura do espectro de atuação, sustentam alguns, recalcitrantemente, que tal levaria à perda da Especialização e, portanto, desnecessidade de  particularização  jurisdicional. Uma possibilidade de nova versão de extinção da Justiça do Trabalho.

Nesse passo, é importante ressaltar que a discussão é frágil, de vez que existindo a relação de direito material, a relação de trabalho, sempre haverá controvérsia, demanda e necessidade de solução por meio da jurisdição estatal, para  a busca da paz social.

Teoricamente, poder-se-ia referir que,  na Justiça do Trabalho ou  mesmo na Justiça Comum, a existência de lide obrigará o Estado a prestar assistência e interveniência, disponibilizando meios judiciais de solução dos conflitos.

Não parece, por igual, razoável que sequer se pense em  mudança formal com evidente perda de qualidade de atuação do processo frente ao  natural e compreensível despreparo da magistratura civil para lidar com as questões trabalhistas, e não se argumente com a competência residual destes, nas localidades onde há Varas do Trabalho, uma vez que já em fase recursal retoma apreciação especializada pelo Tribunal Regional do Trabalho.

Passado breve tempo da alteração constitucional, é possível perceber que, apesar de alguns “solavancos”, a mudança vem sendo absorvida com adequação pela Justiça do Trabalho.

Por óbvio que tem enorme significado no dia-a-dia das Varas do Trabalho. Aos julgadores laborais agora se submetem outras tantas e distintas questões, antes fora de seu universo jurisdicional e que demandam requalificação e esforço  superior, como toda e qualquer novidade. Nesse sentido, os Tribunais do Trabalho, com as recentemente criadas Escolas Judiciais, estão   buscando esse resultado a fim de manter o padrão de suas decisões.

Pode ser percebida também alguma ansiedade, quer nos julgadores, quer nos operadores do Direito em geral, como também nos jurisdicionados, o que não pode surpreender  pela significativa alteração levada a cabo.

O que parece certo é que caminha para a estabilidade ou normalidade  a prestação jurisdicional da Justiça do Trabalho, que demanda maior volume de investimentos estruturais, quer físicos, quer humanos, mas que se planejam sobrevir.

 

CONCLUSÃO

 

Se ao início deste texto já se  questionou a efetividade do Processo do Trabalho, sem essa nova carga material, o que se dirá com sua ocorrência?

Realmente,  por observação lógica, essa situação se agrava, o que, no entanto, tem soluções e conduções possíveis  de  fazer com que o processo seja mais efetivo. As referidas da alterações Emenda e antes citadas são capazes de  preparar e tornar mais efetiva a prestação jurisdicional , que tende a ser mais qualificada e mais eficiente.

É de se lembrar também que a introdução do processo sumário e a conciliação prévia são caminhos que seguem nesta positiva direção.

Além disso, o  instrumento de execução da “penhora on line”[12], fruto do convênio do Banco Central com o Poder Judiciário, tem se mostrado importantíssimo na  efetivação das decisões da Justiça do Trabalho, e que migraram também para o processo civil. Não se pode reconhecer ainda que o mesmo já esteja devidamente em uso geral, pois ainda encontra resistências, justamente pelo fato de sua  inegável firmeza contra o devedor.

Quanto mais praticado, mais eficientes serão as execuções. Não se deve esquecer de que a ordem  legal do CPC de busca de  suporte à execução prevista pelo artigo 655 do CPC  elege o dinheiro com prioritário, sendo a “penhora on line” apenas o caminho para a sua aplicação.

O certo também é que o processo do trabalho não pode estagnar, nem os operadores do Direito se conformarem com a demora na tramitação dos feitos, de vez que devem sempre buscar o aperfeiçoamento para melhor atender ao jurisdicionado.

Por fim, reconhece-se firme utilidade da constitucionalização de princípios processuais, dos direitos individuais e notadamente da garantia de acesso ao poder judiciário, sem o qual se  torna formal e ocioso o direito material que a todos rege e orienta.

Conclui-se que a melhor técnica legal e de política de Estado dirige-se à constitucionalização de garantias de acesso do Poder Judiciário e conseqüente execução das obrigações envolvidas, como sendo o único meio de efetivação do direito, seja qual for, entre as partes.          

De nada adianta a mera inclusão de direitos em rígida previsão constitucional, se estes não se revestem da devida efetividade.

A discussão permanente das possibilidades de aprimoramento  do Direito do Trabalho e do processo trabalhista é o  que garante a sua evolução, dos  institutos referentes, do instrumento processual e  das relações de trabalho, fazendo com que cada vez mais possa ser dadas necessárias respostas sociais na tutela das relações de trabalho.

 

1. AZEVEDO, André Jobim de. Trabalho insalubre, perigoso e penoso – Fiscalização arts. 161/2 da CLT. Questões Controvertidas de Direito do Trabalho e Outros Estudos, Porto Alegre, pp. 33-44, 2006.

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[1] Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

[2] Esta expressão está registrada no Código de Hamurabi (1792-1750 a.C.), com 282 artigos. Hamurabi instituiu a vingança como preceito jurídico no Império Babilônico.

Baseia-se na Lei de Talião, que está presente na Bíblia Sagrada e prescreve ao transgressor a pena equivalente ao crime que praticou. Esse princípio ainda é utilizado em muitos países do Oriente.

[3] CARNELUTTI, Francesco. Estudios de Derecho Procesal. vol. II, trad. esp. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1952, p. 5.

[4] Tal como o direito do trabalho doméstico, adicionais de horas extras etc.

[5] Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXV  – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

(…)

[6] Art. 60 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(…)

• 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(…)

IV – os direitos e garantias individuais.

[7] CAPPELLETTI e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie

Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

[8] WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini Cândido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 128/129.

[9]  Regulamentada pela Lei nº 11.417 de 19/12/2006.

[10] Art. 103-A –  O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).

• 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

• 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

• 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

[11] Súmula Vinculante nº 4 – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser

usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou

de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Data de Aprovação: Sessão Plenária de 30/04/2008 Fonte de Publicação: DJe nº 83/2008, p. 1, em 9/5/2008, DO de 9/5/2008, p. 1. Referência Legislativa: Constituição Federal de 1988, art. 7, IV e XXIII, art. 39, § 1º e § 3º, art. 42, § 1º, art. 142, § 3º, X.

[12] Ainda que se possa referir o ato do juízo como “penhora on line”, trata-se de denominação atécnica, porquanto o juiz inicialmente solicita ao Banco Central do Brasil a indisponibilidade dos valores, o que significará bloqueio dos valores encontrados (até que bastem para saciar a execução) e não tecnicamente uma penhora.