André Jobim de Azevedo
I Introdução
Os conflitos sociais são inevitáveis na sociedade. De há muito afastou-se a precária solução pela via da vindita, a conhecida Lei de Talião, o “olho por olho, dente por dente” cujos resultados além de impróprios favoreciam, independentemente de razão ou justiça, aos mais fortes. Ao Estado delegou a sociedade o poder-dever de dizer e realizar o direito, a chamada Jurisdição, “Juris et dictio”. Salvo em honrosas e especialíssimas condições é admitida a reação privada, cercada de limites como proporcionalidade e premência. O instrumento civilizado daí nascente é o Processo. É por esta via que se deve buscar a solução dos conflitos.
O cenário contemporâneo das relações sociais é complexo e em vias de mudanças permanentemente o que se reflete por óbvio nos conflitos e em suas soluções, também complexizando-os em medida significativa.
O Admirável mundo novo nos cerca nesta segunda década do século XXI. É surpreendente o que, por vezes não percebemos, mas é a atual realidade. A evolução dos meios de transporte e de comunicação parecem ter-nos levado a este estado de coisas. Vivemos a era da tecnologia e da velocidade. Para tudo. Comunicamo-nos com inimaginável dinâmica e somos capazes de atingir a qualquer localidade do globo em questão de horas. Assistimos a acontecimentos onde quer que eles aconteçam segundos ou minutos após sua ocorrência, em vivas reproduções filmadas e sonorizadas, muitas vezes ao vivo. O mundo parece pequeno. As redes sociais estão aí para comprovar.
Essa condição que nos cerca nos faz partícipes desse cenário contemporâneo não como meros expectadores ou testemunhas, mas verdadeiros atores protagonistas.
Ao mesmo tempo perderam-se as referências antes vigentes relativas às grandes nações, aos grandes líderes, às instituições, às tradições, às profissões, aos partidos políticos e às agremiações. O centro do mundo passa a ser o indivíduo, como autor-referência, convivendo com a enorme diversidade e pluralidade evidentes. As noções de destaque social efêmeras e calcadas nas mais diversas situações e diluição ou fragilidade de lideranças capazes de bem estimular visões mais próprias da corrente atribulada vida contemporânea.
A vida realmente está diferente e o mundo em constante mutação. Decorrem daí significativas alterações no mundo econômico no mundo do trabalho e consequentemente nos modos de solução de conflitos, portanto no processo e outros.
As relações de soluções de conflitos que compõe estas observações por certo também são bastante distintas daquelas que historicamente manejamos. Por igual os sujeitos sociais e sujeitos econômicos desse processo produtivo igualmente distinguem-se.
Atribuo à essa novel condição jurisdicional, produtiva e mercadológica alterações patentes na sociedade e necessariamente em seus sujeitos econômicos e não econômicos, onde causa e efeito se confundem.
As relações econômicas até há bem pouco tempo eram restritas, limitadas e envolviam números muitíssimo menores de sujeitos. O mundo cresceu e ao mesmo tempo tornou-se menor. O mundo do direito, do trabalho e os meios de solução de conflitos são objetos diretos e reflexo da nova realidade.
O processo, referido instrumento estatal de solução de conflitos não tem sido, no entanto, capaz de atender às novas demandas. Nosso país maneja judicialização extremada desses conflitos sem qualquer parâmetro de comparação no mundo. São milhões de novas demandas encaminhadas ano após ano, em volume invencível, ao Poder Judiciário, quer civil, quer especializado do trabalho.
A finalidade deste ensaio é no sentido de uma abordagem crítica e ao mesmo tempo propositiva no que respeita ao processo judicial, aos MASCS (Métodos Adequados de Solução de Conflitos) com a percepção do mundo novo que nos cerca. Depois de isto entendido, a avaliação da importante normativa da Reforma trabalhista.
Recentemente o mundo produtivo buscava atender às necessidades vizinhas de bens produtos e serviços e a preocupação dos negócios estabelecia-se a partir de noção tímida, acanhada, de competição com conhecidos concorrentes, da rua, da cidade, do estado , do país, este último apenas para os grande agentes da produção que conseguiam avançar para atuações nacionalmente ocorrentes.
A percepção, contudo, de que as distâncias encurtaram e que os horizontes produtivos elasteceram tornou-se um fato. Deixa-se apenas de focar a atuação produtiva e comercial em seu redor para perceber um entorno ilimitadamente existente e capaz de ameaçar a qualquer um e a todos por conta de disputas que vão para muito além dos limites históricos e geográficos referidos. São milhões de relações jurídicas potencialmente geradoras de milhões de conflitos entre os interessados.
Ao mesmo tempo, a perspectiva de livre circulação do trabalhador pelo mundo recrudesce, limitando-se a situação internamente aos grandes mercados comuns, mas que convive com inúmeras atividades que passaram a desnecessitar a presença física dos trabalhadores no antes local de trabalho, com pouco ou nenhum prejuízo de sua ausência, e até com vantagens significativas. Os meios telemáticos de contribuição insuperável para isto, estão envolvidos com a vida acentuadamente urbana. Convivência essa centralizada nas cidades, que não mais comportam tanto atropelo, resultando em enormes dificuldades de mobilidade urbana.
A facilidade de comunicação e transporte de bens, mercadorias e pessoas ensejou mudanças significativas na vida econômica do planeta e na atuação empresarial. Descobriu-se no oriente global, uma região do planeta de abundante mão de obra e condições de produção infinitamente melhores e mais econômicas do que aquelas existentes nos próprios locais originários de produção e consumo desta. Para lá foram transferidas unidades empresarias completas que se justificavam por essa vantagem econômica que a distância, antes intransponível, ora se supera pelo moderno transporte. É imperiosa a alteração e transferência do resultado do trabalho, de sua produção aos destinos de uso e consumo em volumes gigantescos e cuja escala barateia novas linhas de distribuição.
A globalização da economia como norte competitivo impondo à produção cada vez maior especialização e qualificação, pena de quebra do negócio. Cinde-se o processo produtivo como via dessa melhoria de atuação necessária. Entrega-se a terceirospartes não essências ou finalísticas do trabalho, àqueles que tenham estas atuações parciais como centro da sua atividade, e, portanto, com condições de melhor fabricar, prestar serviços, compondo um todo de melhor resultado final. É a participação coletiva e seriada de várias empresas, cada uma com seu mister para atender às exigências de consumo, cada vez mais intensas. Os conflitos decorrentes dessa tumultuada realidade são inevitáveis.
A inafastável necessidade de aprimoramento da gestão e administração empresariais é questão de sobrevivência, não só da pessoa jurídica, mas especialmente para aqueles que de seu trabalho dependem. A própria empresa precisa readequar-se às novas exigências de seus clientes, da sociedade, do mercado, sem os quais não tem qualquer possibilidade futura ou mesmo presente. Nesse teor incluem-se os conflitos sociais e os métodos de sua resolução que devem por igual aperfeiçoar a pacificação social e seus instrumentos, processos judiciais ou não.
Interessante trecho que bem avalia esta realidade pelo estudo crítico de Feliciano:
“Com efeito, a globalização econômica e a revolução tecnológica – ambos fenômenos contemporâneos à pós-modernidade, senão a ela inerente – sinalizam para a desterritorialização das relações de trabalho (POCHAMANN, 2006:65), obtendo-se trabalho mais ou menos subordinado nas distâncias mais abissais e nos mais diversos e inusitados pontos do planeta. O exemplo de THOMAS FRIEDMAN é emblemático: a Infosys Technologies Limited, pérola da indústria de TI indiana, pode convocar reuniões virtuais com os principais elos de toda a cadeia global de fornecimento de qualquer de seus projetos, estabelecendo diálogos em tempo real com seus designers estadunidenses, fabricantes asiáticos e programadores indianos; na verdade, a empresa “gira” 24 horas por dia nos 365 dias ao ano, considerando-se a atividade de seus colaboradores em vários pontos do mundo: nas costas oeste e leste dos Estados Unidos, no distrito de Greenwich (Londres), na própria Índia, em Cingapura, em Hong Kong, no Japão e até na Austrália” (FRIEDMANN, T. L., 2005, 14-15)[1]
É assim um realidade desafiadora, que ao lado dessas observações, maneja por igual, assento constitucional que não só evidencia a necessidade de proteção do ser humano em sua condição individual e de dignidade, e entre estes o trabalhador, mas também o adequado exercício da atividade produtiva e econômica com liberdade capaz de manter possível e viável aqueles que concedem o trabalho. Nesta seara os conflitos são muitíssimos a desafiar os juristas a adequado manejo de solução de conflitos.
Sob o ponto de vista processual essa realidade é cada vez mais litigiosa, no sentido de que dessa complexidade um número muito maior de controvérsias são geradas e lançadas para necessária solução. O processo que tem essa inafastável obrigação, no entanto, não tem sido capaz de boa resposta social.
Historicamente buscando efetividade digladia-se entre as importantes diretrizes da celeridade e segurança jurídica. Elementos indispensáveis nesta equação, mas cujo equilíbrio revela-se delicadíssimo. No particular, o processo, quer cível, quer trabalhista não mais atende aos anseios da sociedade organizada. Sabido por todos que, a despeito da importante regência legal, quer da CLT, quer em execução da Lei do Executivo Fiscal, quer do CPC, tais não têm atendido ao seu desiderato. Como sabido, este último, por conta do artigo 769, da CLT de aplicação subsidiária nos casos omissos, tem sim grande importância para as demandas especializadas do trabalho.
Ora em curso o período de vacância (art.1045 NCPC), nova regência processual civil terá ainda indefinidos contornos de aplicação às demandas laborais. O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) vem à ordem jurídica buscando recompor em termos mais próprios a finalidade maior a que se destina, a de bem resolver os conflitos postos aos efeitos da tão desejada paz social.
O histórico dos processos judiciais civis e trabalhistas é em desfavor dos mesmos já que não se mostraram capazes de entregar aquilo que é sua obrigação em termos razoáveis, quer quanto à segurança jurídica, quer quanto à sua concretização.
Por óbvio, sabido por todos, que o tempo de solução de demandas tem ligação direta com a complexidade de seu objeto e o espaço que as regras processuais alcançam ao jurisdicionado em termos de disponibilização de demonstração de suas razões. Quanto maior essa condição, necessariamente maior o tempo de sua conclusão. Quanto mais restrita, maior será a condição de celeridade e tempo de duração do processo.
Em verdade essa fragilíssima equação vem atormentando os estudiosos do Processo na busca de uma perfectibilização. O novo CPC é mais uma importante tentativa de avanço social pela via de qualificação dos instrumentos de composição dos conflitos.
Ainda mais em uma sociedade contemporânea que se apresenta com novos e profundos desafios, com seus rumos ainda hesitantes.
II A previsão constitucional e legal.
Nesta breve e reduzidíssima abordagem introdutória espera-se identificar alguns aspectos necessariamente ponderáveis da realidade em cotejo com as disposições constitucionais legais pátrias notadamente processuais que regulam a sociedade brasileira, quer no que tange aos seus cidadãos particularmente, quer no que respeite às vias de solução dos inevitáveis conflitos hoje tão intensamente presentes.
Com o que se pode referir como a “falência do processo”, a expectativa de que o Novo Código de Processo Civil possa recompor os modos que devem ser asseveradas as normas materiais é enorme. Vários são os movimentos no sentido de simplificação e eleição de outros caminhos legítimos para alcançar seu mister.
Quem sabe caracterizando essa necessidade é de destacar a Emenda Constitucional 45/2004 ao acrescer o inciso LXXVIII, ao artigo 5º da Constituição Federal, no Título I, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Capitulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. A orientação de que os processos judiciais e administrativos devam compor “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” é, no entanto, vazia de objetividade, não tendo sido capaz de acelerar em um milésimo de segundo sequer a duração dos juízos. O NCPC em seu artigo 4º assim também se orienta, acrescentando a referência a, em prazo razoável, solução integral do mérito…
Fruto desta Emenda igualmente, a importantíssima criação do Conselho Nacional de Justiça e suas já avançadas providências reais para o aprimoramento do sistema, cujo reconhecimento já é uma realidade. Neste passo a edição infra legal da Resolução 125/2010 do CNJ dispôs sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado aos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário pavimentando o caminho para a implementação dos também chamados meios consensuais de solução de controvérsias como a mediação e a conciliação. Disseminação essa da cultura de pacificação social que tem nos instrumentos referidos e na arbitragem seus expoentes fundamentais.
O novo e mais significativo espaço de aprimoramento das soluções de conflitos vem redesenhado no Novo Código de Processo Civil, ainda, insisto, com seus efetivos contornos não claramente delineados. Nesta nova organização processual está reservado importante espaço para os MASCs (Métodos Adequados de Solução de Conflitos) em âmbito geral de aplicação e em matéria trabalhista ainda com alguns limites.
Importante, nessa seara de observação, a Edição e sua definição de Constitucionalidade, a Lei da Arbitragem nº 9307/96, recentemente atualidade pela Lei nº 13.129/15. Marco decisivo na implementação dessa nova via de solução de conflitos e que se encontra em auge de percepção e reconhecimento da sociedade, cada vez mais intensamente aplicada.
Igualmente recebida pela nova formulação processual civil é percebida como importante instrumento solucionador e pacificador dos conflitos. Reitere-se aspecto da Emenda Constitucional 45/06. De enorme importância para o Sistema Judiciário buscou aperfeiçoamento do Poder Judiciário, também sendo percebida como um instrumento de controle externo do Poder, para além daqueles internos e conhecidos, como por exemplo, as corregedorias.
Tratou de impor qualificação do Poder e de seus membros vinculando-os à qualificação continuada, pela via das Escolas judicias, por exemplo, e à estimulação pela via da meritocracia, também manejada.
Em especial, quando tratou da alteração da Competência da Justiça do Trabalho –art.114, ampliando-a, particularmente no que tratou nos parágrafos 1º e 2º, atribuindo à Arbitragem via de solução de conflitos coletivos de trabalho, já de antes indicada como possibilidade nas hipótese de paralizações grevistas ou de questões atinentes à Lei 10.101/01 que trata da Participação nos Lucros ou resultados que regulamentou a previsão constitucional do art. 7º, inciso XI.
Mais recente ainda, e neste passo o Decreto nº 8465 de 8 de junho de 2015, que regulamenta o parágrafo 1º do artigo 62 da Lei nº12.815/2013 destinado a dirimir conflitos no âmbito portuário, inclusive no que tange à relações de trabalho (agentes portuários) e no âmbito dos Sindicatos às relações coletivas de trabalho no porto.
III ADRs, MESCs, MASCs
É da sigla em inglês ADR (Apropriate Dispute Resolution, antes Alternative) que decorrem as referências atuais sobre o tema que, registre-se não é novo, mas que, em face das recentes evidentes e reconhecidas dificuldades do Processo tem momento ímpar de destaque, notadamente em nosso país.
No Brasil, o tema teve as siglas intituladas acima e que contam com distintas explicitações. Métodos ou Meios Adequados ou Extrajudiciais de Solução de conflitos ou controvérsias (MASC ou MESC). Parece que o mais adequado seja referir a Métodos Adequados de Solução de Conflitos (MASC), os quais envolvem necessariamente a Conciliação, a Mediação e Arbitragem, e para alguns também a Negociação, mas que se entende como caminho de todos os métodos.
Trata-se de caminhos distintos da via oficial do Processo judicial e inclusive distintos entre si. Importante sejam diferenciados, ainda que abordados na superficialidade dessas anotações. Todos envolvem a participação de terceiro que manejará particularmente qualquer das vias. A conciliação conta com terceiro neutro que toma ciência do conflito e junto com as partes se encarrega de propor soluções que lhe pareçam capazes de compor os envolvidos. A mediação, também conduzida por terceiro neutro maneja a condução dos envolvidos para que cheguem, eles próprios aos caminhos de resolução, sem, no entanto, propor solução, que fica ao talante das partes. A arbitragem, quiçá podendo ser vista como um caminho mais avançado e para aqueles que não cheguem a bom termo nem na Mediação, nem na Conciliação, envolve a nomeação de árbitro, terceiro neutro especializado apoderado pelas partes para julgar a questão e determinar a solução, tal qual a sentença judicial.
É importante registrar que mediação e conciliação sempre estiveram presentes no próprio processo judicial estatal, de vez que também é instrumento do Juiz Estatal para pôr fim à demanda.
Aí também de salientar que nos processos judicial identifica-se que há uma posição adversarial que contrapõe as partes, o que se percebe que se projeta para muito além da demanda e do seu término, quiçá rompendo para sempre as relações negociais/empresariais das partes e inviabilizando novas ou futuras.
Já os MASCs transitam por caminhos distintos que são por eles e um terceiro construídos, discutidos, pensados pelos próprios envolvidos que passo a passo vão compreendendo os avanços rumo à solução e nela interferindo, de modo que ao final, são muito mais aceitos. Diferentemente do Processo, onde ao final haverá sempre um vencido. Nos MASCs a percepção é absolutamente diversa, sendo capaz de dirimir o conflito como um todo e não, eventualmente, apenas a demanda. Talvez aqui efetivamente seja alcançada a tão desejada paz social.
Nesse sentido, também é de se realçar a importância do exercício de caminhos não judiciais como fomento a uma chamada “cultura da paz”, mais eficientes, como acima dito, para aprimoramento da convivência social. São as próprias faculdades de direito que historicamente ensinaram e, de alguma forma , estimularam o litígio, treinando os bacharéis egressos ao exercício da demanda judicial. Certo é, entretanto, que as mudanças já se fazem sentir em ambiente universitário que cada vez mais abre espaços para esses novos enfoques e abordagens pacificadores.
IV A política pública da conciliação. A Resolução 125 do CNJ
O Conselho Nacional de Justiça, órgão criado pela Emenda Constitucional 45/2004 destaca-se no cenário atual de reforma do Poder Judiciário, e que, a despeito de sua condição recente, tem apresentado à sociedade atuação firme e profícua na evolução do Poder.
Rapidamente encampando a percepção da importância das modalidades alternativas de solução de conflitos, estabelece o Movimento pela Conciliação, importante projeto do novel órgão. Com destaque a aspectos que contribuem o descongestionamento do Poder Judiciário, qualificação da busca pela Paz Social, a cultura do diálogo e aperfeiçoamento das relações humanas, assim como o acesso a uma ordem jurídica justa.
Tem sido capaz de alcançar resultados muito significativos em inúmeros movimentos, notadamente em semanas nacionais de conciliação atreladas aso órgãos da jurisdição. Essa atuação resultou no estabelecimento da Política Pública de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses expressa na Resolução nº125. Trata-se de resultado coletivo que foi capitaneado pelos Presidentes, conselheiros e Membros das Comissões envolvidas, tendo sido efetivamente implementada sob a regência do Presidente , Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, o qual em discurso de posse deixou evidente suas percepção acerca das dificuldades do Judiciário, indicando claramente sua percepção de solução com a nomeação de comissão especial que de sua concretização se encarregou concluída no ano de 2010. De seu discurso de posse podem ser retiradas algumas referências demonstrativas:
“…Ora as rápidas transformações por que vem passando, sobretudo nas últimas décadas, a sociedade brasileira, têm agravado o quadro lastimável em vista da simultânea e natural expansão da conflituosidade de interesses que, desaguando no Poder Judiciário, o confronta com sobrecarga insuportável de processos em todas as latitudes do seu aparato burocrático….O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante a produção de sentenças e, em cujo seio, sob o influxo de uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados meios alternativos de resolução de conflitos., que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção e controle do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, no plano nacional, esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação social ainda mais importante, a qual está a mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva das próprias partes na construção de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses”.
A firme e estimuladora manifestação em posse do Ministro Presidente desaguou, ao final, na Resolução 125/10 e da qual se deve realçar alguns dos aspectos fundamentais. Noção de acesso ao Poder Judiciário com acesso a uma ordem jurídica justa. Direito de utilização pelos jurisdicionados dos meios alternativos para resolução de conflitos. Estabelecimento de serviço orientador e esclarecedor sobre essas novas vias. Necessidade de asseverar a qualificação desses serviços com formação e capacitação técnicas adequadas dos conciliadores, mediadores. Disseminação da Cultura da Paz, com participação oficial dos órgãos públicos e privados, inclusive de instituições de ensino. Obrigação dos Tribunais criarem Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos Centros Judiciários de mesmo fim. Ao Tribunais incumbe instituir cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores, observadas as normativas do CNJ. Mecanismo de controle e avaliação de dados, bem com o cadastro dos mediadores a conciliadores.
Tratam-se de normativas ora incorporadas nas novas formulações do Código de Processo Civil de 2015.
V A Conciliação, Mediação e Arbitragem no NCPC
As observações objeto do presente texto buscam compreender e avaliar as disposições legais que compõe o processo, algumas referências às novas normas integrantes do Código de Processo Civil de 2015. Tudo face à sua recente edição em caráter precário e ainda apenas referencial.
O sistema atual permite que a jurisdição, por assim dizer, seja compartilhada com os MASC (Métodos Alternativos de Solução de Conflitos) pelas vias da Conciliação, da Mediação e da Arbitragem.
Espécies de solução heterônoma de conflitos, ainda que com auxílio de terceiros, compõe interessantes métodos de pacificação social, capazes de contribuir para o alívio de carga a que está submetida a jurisdição oficial nos órgãos do poder judiciário.
A conciliação que judicialmente sempre teve prestígio, ora avança e transborda os limites do processo para com o auxílio de terceiro chegar propositivamente a resultado amistoso.
A mediação, diferentemente, mas também com o auxílio de terceiro, aproximando as partes pela eliminação gradual das diferenças e impasses, sem contudo propor soluções (como na conciliação), mas deixando que as partes o façam livremente.
Ainda à guisa desta referência minimamente conceitual, a arbitragem, prevista em lei, maneja a solução por árbitro que produz laudo arbitral com efeitos de sentença judicial.
É no novo Código de Processo Civil, que logo em sua abertura, o artigo 3 º expressa compatibilização desses métodos com a garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário posta do artigo 5º inciso XXXV, detalhando as possibilidades em seus três parágrafos, evidenciadores dessa nova visão política:
“§1º É permitida a Arbitragem na forma da lei.
- 2º O estado promoverá, sempre que for possível, a solução consensual dos conflitos.
- 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
Neste sentido inclusive a regra do artigo 165 NCPC, na seção V, Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais, que compõe o Capítulo II, como Auxiliares da Justiça, determina que ”Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos , responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimentos de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição”, ainda nos parágrafos que seguem, detalhando formas de formação, e atuação preferencial dos conciliadores e árbitros.
Assim é que resta expressa a definição política do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho em favor destes instrumentos, os quais podem ser aplicados dentro ou fora do processo judicial.
É o artigo 166 que elege os princípios que fundamentam a conciliação e a mediação, informadas que são pelos princípios da Independência, da Imparcialidade, da Autonomia da Vontade, da Confidencialidade, da Oralidade, da Informalidade e da Decisão Informada.
Sem que se vá a tanto avaliar, importante registrar que as novas regras manejam não só quadros públicos como privados desses profissionais, tratados como Auxiliares do Juízo, valendo-se igualmente de cadastros dos próprios Tribunais ou de Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação. Essa forma híbrida de manejo do tema, ainda depende de formulação administrativa em construção, bem como tomará algum tempo – crê-se para além do período da “vacatio legis” – para fluir no dia a dia dos foros. É que não são claras as regras dessa convivência e atuação, de modo a entregar ao tempo seu aclaramento…
Há também o manejo dos institutos quer no curso e internamente no processo, quer também fora do juízo oficial.
Nesse sentido duas pontuais observações do Acadêmico Prof. Dr . Gustavo Filipe Barbosa Garcia (In Novo código de processo civil: -principais modificações/Gustavo Filipe Barbosa- Rio de Janeiro –Forense. 2015):
“ É importante frisar que as disposições do Código de Processo Civil em estudo não excluem outras formas de conciliação e de mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos jurisdicionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que podem ser regulamentadas por lei específica (art.175 do CPC)”, e
“A mediação e a conciliação podem ser tentadas não apenas no plano extrajudicial , mas também quando o processo está em curso”
VI A Importância da Conciliação
Salta aos olhos o enorme significado de ganho social com esta possibilidade aberta pela Resolução 125 e que cada vez mais se apresenta como solucionadora não apenas da controvérsia entre as partes, mas efetivamente na pacificação das partes. De um modo geral possível afirmar-se que incorporada pelo Novo Código de Processo Civil.
São inúmeros os movimentos oficias que os próprios tribunais tem feito no sentido. Todos eles. Nacionais ou Regionais de estimulante e exitoso resultado. São as Semanas de Conciliação, os Mutirões de Conciliação. No sul, proposições dos Tribunais da 4ª Região, entre eles questões envolvendo credores imobiliários do Sistema Financeiro de Habitação, em ações trabalhistas, Tribunais Estaduais em questões envolvendo dívidas bancárias e superendividamento, prestações de serviços de massa e até em temas de direito família.
É de salientar que a conciliação sempre compôs o cenário dos conflitos laborais, quer judiciais, quer extrajudiciais. A própria jurisdição trabalhista, até a muito pouco tempo atrás, tinha a denominação de seus órgãos de 1ª instância as chamadas Juntas de Conciliação e Julgamento, a revelar não só a importância, senão a obrigação de sua busca pelo julgador, impondo-se a formulação dupla de proposta nesse sentido, sob pena de nulidade do ato jurisdicional, no âmbito da audiência trabalhista.
Aqui é se realçar outro aspecto próprio da conciliação, que é o ânimo que as partes envolvidas na conciliação chegam a seu termo, no sentido de ser uma solução aceita e até construída por ambas, o que terraplena o futuro, não fechando portas a novas relações e atuações que as envolva.
Na conciliação as partes agem buscando compor o conflito dirigidas por um terceiro que sugere ações e resultado muitas vezes sequer pensado pelas partes e outras nem desejado, mas que ao final significam nova postura e aceitação relativamente à controvérsia.
Aquela que se dá no âmbito do processo também referida com endoprocessual é ampla e dirigida por magistrado. Nas Varas do Trabalho, em juízos de conciliação específicos (de conhecimento, precatórios, execução), nos TRTs, no Tribunal Superior do Trabalho em praticamente todas as fases do processo. Por igual nos demais Tribunais e Varas.
É pela intervenção de um terceiro – heterocomposição – a busca da solução é orientada pelo conciliador, sugerindo opções de escolhas, de liberdade quanto aos caminhos decididos. O conciliador- judicial ou não- age aproximando as partes, aparando arestas, afastando aspectos desimportantes, salientando aspectos positivos e benefícios da composição, inclusive propondo caminhos com o destaque de consequências e ganhos gerais da pacificação. São levadas a concluir e optar por uma solução razoável, de consenso e que reequilibra as relações havidas e que portanto, podem ser projetadas para sua continuidade ou repetição futura.
O exercício da dialética, a transigência, a troca de vantagens, a possibilidade de ganhos comuns e recíprocos são espaços de atuação do conciliador. Esse desvia das relações intersubjetivas e dos aspectos pessoais, muitas vezes amargurados, que fazem nascer o conflito. Realça as vantagens de ceder em particularidades para obter ganho no que realmente importa.
Se é da natureza histórica do Judiciário o manejo da conciliação, não esqueçamos de perceber que há cada vez mais espaço para a sua prática extrajudicial, através de profissionais independentes ou instituições com tal finalidade, dentre as quais pode ser citada a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem de Porto Alegre, CBMAE FEDERASUL (CAF), que tem se dedicado responsavelmente à causa. Tudo decorrente do espaço explicitado pelo Resolução 125 do CNJ e ora encampado pelo NCPC.
Em qualquer hipótese, o conciliador age também demonstrando os riscos de prosseguimento da discussão e suas consequências, como dito. Deve propor soluções que sejam favoráveis, razoáveis, equilibradas influenciando no convencimento dos interessados. Usa e abusa da criatividade, conduzindo as tratativas, ofertas de caminhos de equilibrado trilhar a fim de que as partes assim se posicionem favoravelmente pela solução conciliada, a ponto de firmarem acordo correspondente.
A conciliação particularmente no processo do trabalho é fundamental, vista por alguns inclusive com princípio basilar do processo trabalhista, onde o Juiz do Trabalho tem papel fundamental. É seu dever o controle da aplicação de normas de ordem pública e de interesse da sociedade em geral, avaliando as questões da disponibilidade e renunciabilidade dos direitos, as questões relativas ao direito tributário e previdenciário envolvidas. Não se trata de figura passiva, simples homologador ou chancelador de conciliações impróprias, senão que deve avaliar adequadamente limites, forma e conteúdo dos ajustes conciliatórios, assegurando livre e consciente manifestação de vontade, protegidas pela ordem jurídica. Ali A OIT (Organização Internacional do Trabalho), na Convenção nº 98, de 1949, em seu art. 4º, estimula que as partes envolvidas no direito coletivo do trabalho utilizem mecanismos de negociação voluntária.
“Medidas apropriadas às condições nacionais serão tomadas, se necessário, para estimular e promover o pleno desenvolvimento e utilização de mecanismos de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, mediante acordos coletivos, termos e condições de emprego.”
ás, de referir a novel figura da Conciliação extrajudicial trazida pela Reforma da Lei 13.467/17.
Não se está a olvidar, e mesmo sem pretender adentar no particular, não é possível deixar de lembrar a importância da conciliação nas relações coletivas do trabalho para a adequada formulação de regências mais amplas. São os acordos e convenções coletivas, instrumentos fundamentais para o manejo da tutela ao direito coletivo de trabalho. O tema passa pela adequada institucionalização – quiçá mereça correção- dos entes coletivos envolvidos, Sindicatos de Trabalhadores, Sindicatos de Empregadores que são capazes de, bem regrados, promover a boa representação, além de contribuir coletivamente para a paz social. Aqui por igual enorme campo para atuação da arbitragem.
VII A arbitragem Trabalhista
Se é fato a importância dos MASCs, como acima se procurou demonstrar, a grande novidade na área diz respeito à aplicação da Arbitragem ao Direito Individual do trabalho. Isto porque de há muito prevista na Constituição Federal em sede de direito coletivo do trabalho, mas pouco aplicada:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:(…)
- 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
- 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.”
Neste particular realce-se a estimuladora posição da OIT, na Convenção nº 98 de 1949, no sentido de que as partes envolvidas no direito coletivo do trabalho utilizem meios de negociação voluntária:
“Medidas apropriadas às condições nacionais serão tomadas, se necessário, para estimular e promover o pleno desenvolvimento e utilização de mecanismos de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, mediante acordos coletivos, termos e condições de emprego.”
No direito Individual, a reforma trabalhista, trazida pela Lei nº 13.467, incluiu disposição no sentido, no artigo 507-A da CLT:
“Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9307 de 23 de setembro de 1996.”
Assim é que, a partir de critério econômico, autoriza a realização de arbitragem para os trabalhadores empregados que percebam valores referidos, hoje correspondentes a pouco mais de 11 mil reais. Sabe-se que não são mais do que 3% dos empregados brasileiros que percebem acima deste patamar.
E autorizou, não sem condicionantes ou cautela, ao referir que o seja nos termos da Lei da Arbitragem ou por iniciativa do empregado. Na referência à Lei Especial.
É o artigo 4º, § 2º que exige:
“Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.
Veja-se, pois, que presumindo a adesão como modo praticado no contrato de trabalho, impõe caminho mais estreito e assegurador de libre adoção da via arbitral pelo empregado.
Por óbvio haver-se-á de superar a discussão acerca da disponibilidade dos direitos trabalhistas, a qual já conta com revisitação que discute sua não rígida compreensão, aventando inexistir, quer em momento pós-contratual, quer porque o juiz do trabalho pode homologar composição, assim conferindo, em outra medida, disponibilidade de direitos ao trabalhador. Aqui dá trato especial neste sentido àqueles empregados que tem padrão salarial destacado e superior, nos termos da lei.
VIII Conclusão
Dessas breves observações sobre o tema tão importante e atual dos Meios Adequados de Solução de Conflitos, deve ter ficado patente a condição de adequação e estímulo ao seu uso. Evidencia-se também a importante incorporação, de modo geral, pelo Novo Código de Processo Civil, a acolher, o movimento atual em seu favor, evidenciando o reconhecimento do Poder Judiciário da necessidade de estabelecimento de vias paralelas, não excludentes da sua atuação como órgão, para a solução dos conflitos. O excessivo grau de litigiosidade da sociedade que desemboca volumosamente no Poder Judiciário, com prejuízo para toda a nação tem sim de valer-se de meios modernos (mas não novos) – não adversariais, compositivos, judiciais e extrajudiciais – de fazer com que todos se beneficiem de uma sociedade capaz de cada vez mais desenvolver uma cultura de paz e conciliação. Essa nova visão é própria do novo código e que com ele caminha para sua estruturação e prática, sendo certo, contudo, que esse texto sofrerá novas e distintas observações à medida em que entre em vigência e se coloque em prática o novo CPC, quer no processo comum, quer no processo trabalhista. Neste em particular, a novel disposição do artigo 507-A é direito posto, capaz de avançar para aplicação da arbitragem à especiais empregados, como de fato se tem avançado para arbitrar matérias que envolvam entes públicos como expressamente previsto em diversas leis.
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[1] Feliciano, Guilherme Guimarães. Curso crítico de direito do trabalho: Teoria geral do direito do trabalho /São Paulo: Saraiva, 2013, pg. 74.
